Infórmate correctamente sobre las comisiones bancarias antes de firmar tu préstamo hipotecario
Infórmate: Las comisiones bancarias en un préstamo hipotecario
I. INTRODUCCIÓN
II. PRINCIPIOS:
- Libertad de pactos supervisado.
- Vinculación con servicios solicitados y aceptados por el cliente.
- Correspondencia con servicios realmente prestados.
- Transparencia y publicidad.
III. CLASES O TIPOS:
- Apertura/Estudio.
- Reclamación de impagados.
- Amortización anticipada.
- Novación.
- Cambio de acreedor.
- Subrogación de deudor.
- Emisión de certificado de saldo cero para cancelar la hipoteca.
Introducción
En este artículo se pretenden explicar a fondo las posibles comisiones bancarias que aparecen en un contrato de préstamo hipotecario formalizado ante notario.
Para comprender qué es una comisión y cuál es su función en el marco de las relaciones bancarias entre entidades de crédito y consumidores, es necesario, a mi juicio, partir de la definición ofrecida por la acepción quinta del Diccionario de la Real Academia de la Lengua española, en la que se establece que por comisión cabe entender el “porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio”.
Así pues, partiendo de esta definición, cabe entenderse que, en el marco de las relaciones bancarias entre las entidades y sus clientes, las comisiones son la contraprestación que satisfacen consumidores y usuarios a entidades bancarias en retribución de los servicios e instrumentos que éstas les prestan.
Partiendo de esta base, es decir, de que las comisiones son un precio que percibe la entidad bancaria al realizar una actividad o prestar un servicio en favor de su cliente, no podemos obviar que dicha contraprestación, al derivar de un acto de contratación libre y voluntario por ambas partes, estará sujeto al principio universal de libertad de pactos consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1255 del Código Civil, en el que se establece que:
“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”.
Esta realidad innegable ha sido recogida de forma expresa por el artículo 3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en la que el Ministerio de Economía y Hacienda, amparado por el título competencial que le brinda el art. 149 de la Constitución (que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de “ordenación del crédito, banca y seguro”), así como del art. 97 de la misma Carta Magna, que reserva al Gobierno el ejercicio de la “potestad reglamentaria”, sienta las bases generales del sistema de comisiones en el ámbito bancario:
“Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes”.
De modo que como ya se ha indicado, las comisiones bancarias son fruto de un acuerdo libre y voluntario entre las partes que las pactan, es decir, entre el cliente y la entidad de crédito.
A la vista de esta realidad, el legislador, en primer término, y el ejecutivo posteriormente, a lo largo ya de muchos años han tratado de desarrollar un conjunto de normativas que traten de limitar el poder de negociación e imposición de condiciones desmesuradas o abusivas por parte del sector financiero para así proteger al cliente bancario, el cual se halla en la posición más débil de la relación contractual que se establece entre ambos.
Por último, en cuanto a la normativa se refiere, teniendo presente que este artículo tiene por objeto analizar las comisiones que pueden devengarse en el ámbito del crédito inmobiliario, es momento de resaltar la normativa reguladora en esta materia concreta, la cual ha experimentado en las recientes fechas una auténtica revolución con la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, así como su normativa de desarrollo, entre la que cabe incluir el Real Decreto 309/2019, de 26 de abril, la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril así como las Instrucciones o Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que ya se han comenzado a dictar en la materia.
Principios
Una vez asentadas las bases generales del sistema de comisiones bancarias en nuestro ordenamiento jurídico, deberemos tener en cuenta cuáles deben responder a los principios de:
Clases o tipos
Después de esta introducción general, la cual creo más que necesaria, entro analizar de forma práctica cada comisión por separado. Y lo haré por el orden lógico siguiendo la cronología normal en la vida de un préstamo hipotecario, empezando desde su contratación hasta su cancelación formal.
Comisión de apertura / estudio
[Empecemos con una definición...]
La comisión de apertura puede ser definida como aquella comisión que cobra la entidad financiera al cliente en atención a todos los gastos administrativos y de gestión derivados de la formalización y concesión de un préstamo o crédito, tales como, por ejemplo, la solicitud y recopilación de la documentación necesaria para realizar la operación, el análisis de la solvencia del deudor, la preparación del contrato de préstamo, etc. Dicha comisión, tradicionalmente ha supuesto un montante determinado (por ejemplo, 1.000 €) o, por el contrario, un porcentaje de la cantidad prestada (un 0,5% del importe del préstamo concedido).
[Qué dice el Banco de España sobre ella..]
Desde un punto de vista normativo, parece interesante rescatar la definición de esta comisión ofrecida por la Circular del Banco de España 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, en la que se establecía que la comisión de apertura “englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo”. Por lo tanto, el Banco de España entiende que dicha comisión, siempre que se ajuste a los principios expuestos en la introducción, es perfectamente válida.
[Se han pronunciado los Tribunales de Justicia sobre la misma...]
En relación a la comisión de apertura o estudio, es menester indicar que, hasta la fecha, ha generado cierta litigiosidad en los ribunales, pues múltiples son los pleitos en los que se ha planteado la licitud y procedencia de esta comisión, habiéndose producido resoluciones judiciales dispares. Sin embargo, esta cuestión ha sido zanjada por el TTribunal Supremo en su reciente sentencia 44/2019, de 23 de enero, en la que, resolviendo un recurso de casación, el Alto Tribunal confirma la licitud de esta cláusula y, por ende, descarta su carácter abusivo. Para hacerlo, el Tribunal Supremo desarrolla los siguientes argumentos:
- En primer lugar, el Tribunal Supremo entiende que la comisión de apertura tiene un verdadero carácter remuneratorio, pues a juicio del órgano casacional “la comisión no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del préstamo”.
- Dicho esto, el Tribunal Supremo entiende que, al concederse un préstamo, más allá de la puesta a disposición del dinero en favor del prestatario, la entidad financiera realiza una “serie de actividades” en la “etapa inicial del préstamo”, esto es, “su preparación y concesión”, en las que cabe incluir actividades tales como “el estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías prestadas, preparación del contrato y suscripción del mismo”. A la vista de lo indicado, parece del todo razonable que la entidad financiera pueda cobrar por estas actividades, tal y como lo permite la normativa vigente en aquel momento.
[Se esperan novedades desde Europa (TJUE) al respecto...]
Sin perjuicio de la opinión favorable del Tribunal Supremo que se acaba de exponer, es menester indicar que determinados Juzgados de Primera Instancia, disintiendo de la opinión expresada por el Alto Tribunal, consideran que la comisión de apertura puede llegar a constituir una verdadera cláusula abusiva para los consumidores a la luz de la normativa de la Unión Europea sobre esta materia.
Así pues, órganos como el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca, han elevado recientemente la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que este se pronuncie en relación al posible carácter abusivo de esta cláusula, a la luz de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Este procedimiento, en cualquier caso, se halla en un estadio inicial de su tramitación, de modo que habrá que seguir con atención el curso de esta cuestión prejudicial para determinar la relevancia que ello pueda tener en el mercado hipotecario español.
[¿Tiene cobertura legal en la actualidad?]
Llegados a este punto, es sin duda necesario hacer referencia a las novedades introducidas por la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en la que el legislador español, en aras de materializar la transposición de una Directiva de la Unión Europea y a incrementar las garantías de protección de consumidores y usuarios en el mercado del crédito inmobiliario, establece en el artículo 14.4 de la citada Ley “si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo y otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo”.
Sobre este precepto es importante resaltar, además:
- “En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo”.
- Las previsiones de esta ley tienen (ex. art. 3 del citado cuerpo normativo), un carácter irrenunciable o de derecho imperativo, de modo que las partes contratantes no pueden disponer ni alterar las limitaciones expresadas en la misma, bajo pena de nulidad de pleno derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil.
- Hay libertad para fijar el importe de la comisión, pues no fija un tope máximo como ocurre con otras comisiones (como veremos más adelante).
- Se dice expresamente que la comisión de estudio queda englobada dentro de la comisión de apertura. Por lo tanto, no puede cobrarse por separado ambas comisiones, sino que deben fusionarse en una sola comisión.
Comisión por reclamación de impagados
[Empecemos con una definición..]
En ocasiones puede suceder que el prestatario/deudor, a resultas de padecer dificultades económicas, no pueda afrontar el pago de alguna o varias cuotas consecutivas de su préstamo, de modo que las mismas devienen impagadas y, en este caso, el cliente bancario se sitúa en una posición de mora.
La comisión por reclamación de impagados o posiciones deudoras puede ser definida como aquella comisión que cobra la entidad financiera a su cliente deudor por la gestión realizada con la finalidad de conseguir cobrar los importes vencidos y pendientes como consecuencia del incumplimiento de pago.
Ante estos supuestos, como no puede ser de otro modo, las entidades financieras prestadoras tienen diseñados una serie de circuitos y mecanismos para, desde que se produzca un primer impago de cuota, contactar con el deudor y reclamar el pago de los importes pendientes, para así asegurar el cumplimiento de la obligación contraída. Así pues, a modo de ejemplo de esta clase de mecanismos, podemos incluir el envío de comunicaciones postales, llamadas telefónicas, visitas con el gestor del cliente para exponer la situación, etc.
[Que dice el Banco de España sobre ella...]
Por lo que se refiere a la licitud y procedencia de esta comisión, es menester recordar de nuevo los principios generales en materia de comisiones bancarias consagrados en el artículo 3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ya reseñados en este apartado, a saber, en primer lugar, que se trate de comisiones libremente pactadas entre las partes y que, adicionalmente, éstas respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.
Por consiguiente, como se puede deducir, la comisión por reclamación de efectos impagados es perfectamente lícita y admisible, siempre y cuando cumpla con una serie de características y requisitos que el supervisor bancario ha resumido muy acertadamente en su Memoria Anual del Servicio de Reclamaciones del año 2009, a saber:
- Su devengo estará vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor, las cuales deberán ir más allá que el simple envío periódico de una carta de reclamación generada automáticamente por sistemas informáticos.
- Sólo podrá cobrarse en una única ocasión en la reclamación de un mismo saldo, de modo que las reclamaciones sucesivas de dicho saldo concreto no podrán generar el cobro de una nueva comisión.
- De la naturaleza de la comisión, el Banco de España determina que su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, de modo que no es admisible la imposición de tarifas porcentuales ligadas al montante impagado.
- Asimismo, es menester indicar que el Banco de España considera en su Memoria Anual que no constituye una buena práctica bancaria el cobro automático de la misma, sino que la procedencia de su devengo debe determinarse en cada caso concreto a la vista de las particularidades del deudor y del impago.
[Se han pronunciado los Tribunales de Justicia sobre la misma...]
En relación a la legalidad de esta cláusula, es menester indicar que, en el plano contencioso, su procedencia ha sido cuestionada en multitud de procesos judiciales, llegándose a declarar su nulidad por parte de diversos tribunales de justicia.
[Se esperan novedades desde Europa (TJUE) al respecto...]
En relación a la legalidad de esta comisión a la luz de las resoluciones del TJUE es menester indicar que, salvo error, en estos momentos no consta resolución judicial de este órgano en la que el mismo se haya pronunciado expresamente sobre esta materia.
No obstante, es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia del TJUE en materia de protección de consumidores y usuarios ha sido y es utilizada, de forma habitual, por los Tribunales de Justicia nacionales para fundamentar sus resoluciones en esta materia, como por ejemplo sucede con el Auto TJUE de 11 de junio de 2015, que valida el control de abusividad de una cláusula, aunque la misma no haya sido aplicada, o por ejemplo la ya archiconocida Sentencia TJUE de 13 de marzo de 2013 (Caso Aziz), en la que se fijan los criterios a tener en cuenta para valorar si una cláusula contractual genera un “desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes”.
[¿Tiene cobertura legal en la actualidad?]
Dicho esto, también es necesario hacer referencia a lo dispuesto en la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14.1.b en la cual se establece que, al formalizar la operación, la entidad financiera deberá entregar al prestatario una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FIAE) en la que se deberá incluir, entre otras cuestiones, las referencias adecuadas “a la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello”, entre las que, a mi juicio, cabe entender incluidas las de esta comisión, de modo que para que la misma pueda cobrarse, la entidad bancaria deberá haber informado previa, clara y adecuadamente de ello al deudor hipotecario.
Comisión por amortización anticipada
[Empecemos con una definición...]
Puede suceder que el deudor, por los motivos que sean, ya no necesite mantener la financiación solicitada inicialmente, de modo que antes de llegar a la finalización del contrato pactado, éste decida devolver antes de tiempo toda la deuda pendiente. Como se puede advertir, este proceder generará a la entidad financiera un perjuicio, pues ésta dejará de percibir unos intereses con los que inicialmente contaba, de modo que su previsión de ingresos y gastos se verá alterada.
Para evitar que dicha alteración genere un quebranto en la cuenta de resultados de la entidad, más allá de generar nuevas operaciones de crédito con el capital amortizado anticipadamente, las entidades financieras han optado por cobrar una comisión por amortización anticipada, para así compensar en parte el lucro cesante que les genera la pérdida de esos intereses que se dejarán de cobrar a resultas de dicha amortización.
Por tanto, la comisión por amortización anticipada puede ser definida como aquella comisión que cobra la entidad financiera a su cliente deudor por anticiparse en la devolución del préstamo a la fecha prevista y pactada inicialmente para la finalización del contrato.
[Qué dice el Banco de España sobre ella...]
En relación a este asunto, es menester indicar que, como se podrá observar en el apartado relativo a la cobertura legal de esta comisión, la misma se halla regulada de forma muy detallada por el legislador, de modo que su legalidad y aplicabilidad en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria no presenta grandes dificultades ni conflictividad, siempre y cuando la se mantenga dentro de los límites fijados en la normativa que se expondrá.
A este respecto, véase la Memoria de Reclamaciones de 2014 del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, en la que se detalla que las reclamaciones de clientes bancarios en relación a esta comisión se producen, básicamente, cuando la entidad financiera aplica comisiones superiores a los límites legalmente establecidos, en cuyo caso es evidente que la reclamación tenga un sentido estimatorio, así como en supuestos de falta de transparencia en la redacción de la cláusula, sin que este segundo supuesto haya generado una conflictividad notable en la práctica.
[Se han pronunciado los Tribunales de Justicia sobre la misma...]
En relación a la comisión por amortización anticipada, cabe indicar que ésta no ha generado grandes controversias a nivel judicial, de modo que, si se mantiene dentro de los límites legalmente establecidos, los cuales se detallarán más adelante, no debería presentar grandes conflictos en el ámbito jurisdiccional. En este sentido, véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 3066/2016, de 4 de noviembre, en cuyo fundamento jurídico séptimo se afirma, en relación a la comisión por amortización anticipada, total o parcial, que en ese caso concreto se fijaba en el 1%, que “no consideramos que tales cláusulas sean abusivas, por cuanto la Orden ENA/2899/2011 tan solo prohíbe las comisiones que no respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos y nos encontramos ante verdaderos servicios prestados por el banco a los prestatarios, en tales supuestos”, pues la amortización anticipada también supone la realización de una serie de gestiones por el banco que hacen procedente el abono de la comisión pactada.
[Se esperan novedades desde Europa (TJUE) al respecto...]
En estos momentos, no consta cuestión prejudicial planteada al TJUE en la que el núcleo de la controversia jurídica se centre en esta comisión. No obstante, no es menos cierto que, como apunta AGÜERO ORTIZ, el control de transparencia material convalidado por el TJUE en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, amparado en la Directiva 93/13/CEE permite realizar un control de legalidad de cualquier cláusula inserta en el contrato, de modo que “si el consumidor no recibió información precontractual sobre los costes del producto (incluyendo aquí esta comisión)[...] entonces la cláusula será igualmente abusiva por falta de transparencia”, pues es necesario que el consumidor pueda conocer, “antes de la suscripción del contrato, todas las consecuencias económicas y jurídicas del mismo”.
[¿Tiene cobertura legal?]
Es momento de analizar su licitud y procedencia a la luz de las distintas regulaciones existentes hasta la fecha, pues como se verá, el legislador, en aras a proteger al deudor hipotecario de posibles cobros excesivos de la banca por este concepto, a lo largo de los últimos años ha promulgado distintas normas cuyo contenido es preciso conocer.
Será necesario distinguir tres etapas:
Hipotecas formalizadas antes del 9 de diciembre de 2007:
A los préstamos hipotecarios celebrados con anterioridad al 9 de diciembre de 2007, les será de aplicación lo dispuesto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, en cuya disposición adicional primera se establece que:
“En los préstamos hipotecarios, a interés variable [...] la entidad acreedora no podrá percibir por comisión de amortización anticipada no subrogatoria más del 1 % del capital que se amortiza, aunque estuviese pactada una comisión mayor”.
Es decir, la comisión por amortización anticipada (si se trata de un préstamo a interés variable) será aquella que hubieran pactado las partes, pero teniendo en cuenta que la misma, en ningún caso podrá superar el 1% del capital que se devuelve anticipadamente. Sin embargo, si fuera a tipo fijo no sería de aplicación lo dispuesto en esta ley, de modo que el importe de la comisión vendría determinado por lo pactado entre las partes.
Hipotecas formalizadas después del 9 de diciembre de 2007:
Dicho esto, para los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados a partir del 9 de diciembre de 2007, fecha de entrada en vigor de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, será de aplicación lo dispuesto en los artículos 7 y siguientes del citado cuerpo normativo que fijan la siguiente regla general:
“Siempre y cuando el préstamo o crédito hipotecario recaiga sobre una vivienda y el prestatario sea una persona física, no podrá cobrarse comisión por amortización anticipada total o parcial”.
No obstante, acto seguido el legislador establece un régimen de “compensaciones” en favor de las entidades financieras acreedoras:
- “Compensación por desistimiento”: En la que se establece que “en las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, totales o parciales, que se produzcan en los créditos o préstamos hipotecarios...la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensación por desistimiento, no podrá ser superior:
- “Compensación por riesgo de tipo de interés”: que será solo aplicable a préstamos indexados a un tipo fijo o con un periodo de revisión superior al año, y su importe será el pactado entre las partes, y se devengará siempre y cuando se genere una pérdida de capital para la entidad acreedora (para conocer los detalles del cálculo de dicha pérdida, véase el art. 9.2 de la norma en cuestión).
Hipotecas formalizadas a partir del 17 de junio de 2019:
Por último, es necesario tener en cuenta nuevo régimen legal fijado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliari, que será de aplicación a “los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados a partir del día 17 de junio de 2019 siempre y cuando se trate de préstamos concedidos por profesional en favor de deudor persona física para la compra de inmuebles de uso residencial”.
El artículo 23.4 de la citada Ley establece la siguiente distinción:
Asimismo, parece interesante indicar que cuando el deudor ingrese los fondos necesarios para la amortización anticipada mediante un cheque en la entidad financiera, de conformidad con los Criterios Específicos de Buenas Prácticas Bancarias del Banco de España no procederá el cobro de una comisión por el ingreso de dicho cheque, pues “no puede considerarse como un abono en cuenta corriente”, ya que la entidad “no realiza ningún servicio de compensación a su cliente, sino que este servicio lo presta a sí mismo o en interés propio”.
Comisión por novación o modificación
[Empecemos con una definición...]
Como es comúnmente conocido, el sector hipotecario español se caracteriza, entre otras cuestiones, por haber generalizado la comercialización de préstamos y créditos hipotecarios a muy largo plazo, siendo las hipotecas más habituales a pagar en plazos mensuales a 25, 30, 35 o incluso 40 años. Esta realidad del mercado hipotecario español determina que, en ciertas ocasiones, ante cambios inesperados en la situación o capacidad económica de los deudores, normalmente hacia situaciones más precarias (supuestos de desempleo, por ejemplo), a éstos les surja la necesidad de modificar las condiciones de su préstamo hipotecario, por ejemplo prolongando el plazo de devolución (para así aminorar las cuotas mensuales), modificando el tipo de interés o incluso incrementando el capital adeudado para afrontar nuevas necesidades económicas.
A la vista de ello, el contrato de préstamo hipotecario inicial se ve modificado, de modo que surge la necesidad de reflejar las nuevas condiciones pactadas, lo cual puede dar lugar al cobro de comisiones por novación o modificación, las cuales, nuevamente, vendrán determinadas por el importe que pacten las partes. Por lo tanto, la comisión por novación de las condiciones puede ser definida como aquella comisión que cobra la entidad financiera a su cliente deudor por modificar las condiciones pactadas inicialmente en el contrato de préstamo o crédito hipotecario formalizado ante notario.
Para que el lector pueda tener una idea aproximada de ello, puede afectar a cuestiones tan variadas como, por ejemplo:
[Qué dice el Banco de España sobre ella...]
Desde el punto de vista del supervisor bancario, cabe hacer referencia a la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2008 en la que, partiendo de la aceptación de esta comisión como válida, se hacen una serie de precisiones sobre reclamaciones recibidas en este servicio.
En este sentido, el lector ha de tener en cuenta que dicha novación modificativa se puede instrumentar tanto en documento público como en documento privado, pero en este último caso la modificación, al no tener acceso al Registro de la Propiedad, no será oponible frente a terceros, todo ello sin perjuicio de que al amparo del art. 1279 del Código Civil, cualquiera de las partes podrá compeler a la otra a otorgar la correspondiente escritura.
Así pues, en estos casos, tanto se trate de un documento privado como público, el Banco de España acepta el cobro de esta clase de comisiones siempre que hayan sido pactadas y se mantengan dentro de los márgenes exigidos por la ley.
[Los Tribunales de Justicia se han pronunciado sobre la misma...]
En el ámbito jurisdiccional, no consta una gran litigiosidad en relación a esta comisión, aunque en relación a la misma, es necesario hacer referencia a determinadas resoluciones judiciales que afectan a esta cuestión, como son el ámbito tributario y los gastos que pueden generarse.
Por lo que se refiere a materia impositiva, es menester indicar que el artículo 9 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, por la que se regula la subrogación y la modificación de los Préstamos Hipotecarios prevé una exención del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados para las escrituras de novación que se refieran “a las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente, a la alteración del plazo del préstamo, o a ambas”, de modo que cualquier otra modificación que afecte a otro aspecto del préstamo sí que deberá tributar por este impuesto.
Así pues, se ha planteado desde determinados supuestos el modo de tributar (o no), de aquellas escrituras de novación en las que no sólo se modifica tipo de interés o plazo, sino que junto a estas modificaciones, se añaden otras relativas a cláusulas financieras. En estos supuestos de múltiples variaciones, ¿la exención se extiende a toda la escritura? Esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en fsu sentencia 748/2019, de 13 de marzo, en cuyo fundamento jurídico quinto se afirma que “si las escrituras públicas de novación de préstamos hipotecarios en las que se modifican no sólo las condiciones referentes al tipo de interés y/o al plazo del préstamo, sino adicionalmente otro tipo de cláusulas financieras...habrá que atender al carácter inscribible de la modificación y al objeto evaluable económicamente de la misma para determinar si está sujeta o no al gravamen de AJD, extendiéndose la exención del art. 9 de la Ley 2/1994, en exclusividad a las cláusulas relativas al interés del préstamo, a la alteración del plazo del préstamo o a ambas”. Dicho esto, por lo que se refiere a la base imponible, determina el Tribunal Supremo que debe atenderse no a la responsabilidad hipotecaria del préstamo, sino al contenido económico de las cláusulas financieras que se modifican.
Asimismo, por lo que se refiere al arancel notarial, es menester hacer referencia a varias sentencias del Tribunal Supremo dictadas el 23 de enero de 2019, en las que se determina que, en los supuestos de modificación del préstamo hipotecario, al estar interesados ambas partes en ella (entidad financiera y cliente), los costes notariales de la escritura deben ser sufragados al 50% por cada uno de ellos.
Por último, en cualquier caso, no querría dejar de hacer referencial al hecho de que cualquier novación modificativa que afecte a una cláusula nula de pleno derecho también se verá afectada por los efectos de esta nulidad, sin que sea admisible entender que la misma ha quedado convalidada, tal y como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia 558/2017, de 16 de octubre.
[Se esperan novedades desde Europa (TJUE) al respecto...]
En relación a las resoluciones del TJUE sobre esta materia, resulta relevante hacer referencia a la cuestión prejudicial planteada el 11 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Teruel (Asunto C-452/18), publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 22 de octubre de 2018, en la que dicho órgano jurisdiccional plantea al TJUE una serie de cuestiones relativas a la nulidad de cláusulas contenidas en un contrato de novación de préstamo con garantía hipotecaria. Este asunto se halla aún pendiente de pronunciamiento, pero sin duda será muy interesante estar atentos a su resolución por parte del TJUE para conocer el alcance de sus implicaciones en el ámbito del Derecho nacional.
[¿Tiene cobertura legal?]
Como es previsible, al tratarse de una cuestión sensible, el legislador, ya de antaño, ha optado por legislar el importe de las mismas en determinados supuestos y condiciones, pues por ejemplo, en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, por la que se regula la subrogación y la modificación de los Préstamos Hipotecarios se previó que para esta clase de comisiones, en concreto en su artículo 10, que establece que:
“Las novaciones modificativas que tengan por objeto la ampliación del plazo del préstamo, la entidad acreedora no podrá percibir por comisión de modificación de condiciones más del 0,10 % de la cifra pendiente de capital pendiente de amortizar”.
Asimismo, resulta muy relevante traer a colación el artículo 23.6 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en el que el legislador, apostando claramente por favorecer la celebración de préstamos hipotecarios a tipo fijo, establece que “en el caso de novación del tipo de interés aplicable...siempre que...suponga la aplicación durante el resto de vigencia del contrato de un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable, la compensación...no podrá superar la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista...”. Asimismo, el citado precepto reza adicionalmente que “transcurridos los 3 primeros años de la vigencia del contrato de préstamo el prestamista no podrá exigir compensación o comisión alguna en caso de novación del tipo de interés aplicable...en los que se pacte la aplicación, en adelante y para el resto de la vida el préstamo, de un tipo de interés fijo”.
Por último, en este ámbito es muy relevante tener presente la disposición adicional sexta de la citada Ley 5/2019, relativa a los “supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del contrato de préstamo”, pues en la misma se establece que “las disposiciones previstas en esta Ley serán de aplicación a los supuestos de...novación modificativa del contrato de préstamo”, de modo que todo el régimen de derecho necesario de protección del deudor, mucho más favorable a los intereses de este último, le serán de aplicación en la preparación, firma e inscripción del contrato de préstamo y del correspondiente derecho real de hipoteca, lo que sin duda es una cuestión muy relevante a tener en cuenta por las partes contratantes.
Por el contrario, cuando la novación afecte a otros aspectos distintos al plazo o tipo de interés, deberá atenderse a la comisión pactada entre las partes, siempre que ésta cumpla con todos los requisitos de transparencia y carácter no abusivo, de conformidad con la doctrina del TJUE ya expuesta en este trabajo.
COMISIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR
[Empecemos con una definición...]
Cada vez es más frecuente que las entidades financieras compitan por captar clientes al constituir el préstamo hipotecario y a través de otras entidades financieras, ofreciéndoles condiciones económicas más ventajosas en su préstamo hipotecario.
A la vista de lo indicado, el legislador español, recientemente ha realizado una reforma legislativa que tiene por objeto simplificar este procedimiento, para que así los particulares que lo deseen, si a lo largo de la vida del préstamo hipotecario encuentran otra entidad financiera que les ofrezca mejores condiciones, puedan trasladar a ésta su préstamo inmobiliario. Como es lógico, este traslado provocará una pérdida o merma a la entidad de “origen”, la cual se verá compensada en parte por esta comisión por cambio de acreedor, motivo que explica su naturaleza y razón de ser.
Por lo tanto, la comisión por cambio de acreedor puede ser definida como aquella comisión que cobra la entidad financiera a su cliente deudor cuando decide “trasladar” su préstamo hipotecario a otra entidad financiera, la cual le ofrece mejores condiciones económicas.
[Qué dice el Banco de España sobre ella...]
Sobre la comisión por cambio de acreedor, el Banco de España considera que, siempre que se mantenga dentro de los umbrales permitidos por la ley, ésta no presenta grandes rasgos de conflictividad. No obstante, por lo que respecta a la operación en sí de cambio de acreedor, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre ello en su memoria de 2009, en la que quizás, como aspectos más relevantes, es necesario resaltar los siguientes:
- Para que la entidad financiera originaria pueda enervar la subrogación de la nueva entidad (es decir, conseguir retener al cliente), debe mejorar “todas y cada una de las condiciones contenidas en la oferta vinculante, salvo que, existiendo condiciones tanto favorables como adversas, todas ellas en conjunto sean aceptadas, de manera expresa, como más favorables por el prestatario o deudor”.
- Por lo que se refiere al momento en que deben aplicarse las nuevas condiciones de la enervación, de acuerdo con las buenas prácticas bancarias, éstas deben desplegar sus efectos “lo antes posible, sin demoras justificadas y, en todo caso, no más tarde del momento en el que hubiere tenido efecto, de haberse producido, la subrogación enervada”.
- Por último, ante una posible concurrencia de acreedores, de acuerdo con las buenas prácticas bancarias, no debe producirse aquella situación en la que el cliente bancario se vea obligado a pagar intereses a dos entidades financieras distintas.
[Los Tribunales de Justicia se han pronunciado sobre la misma...]
Por lo que se refiere a conflictos en sede jurisdiccional en relación a esta comisión, tampoco se detectan pronunciamientos relevantes en la materia, siempre y cuando la comisión acordada y/o cobrada se mantenga dentro de los límites legales fijados por el legislador.
Dicho esto, por lo que se refiere al procedimiento en sí, indicar que el Tribunal Supremo (sentencia de 25 de noviembre de 2003) confirma que la subrogación queda automáticamente enervada en el momento en que el acreedor inicial comunica vinculante y fehacientemente, dentro del plazo legal, su disposición para novar la operación en las mismas condiciones ofrecidas por la entidad que pretende la subrogación.
[Se esperan novedades desde Europa (TJUE) al respecto...]
No se han hallado pronunciamientos relevantes o procesos pendientes de resolución en esta materia.
[¿Tiene cobertura legal?]
Así las cosas, y una vez conocido el procedimiento necesario para realizar la subrogación, es momento ya de analizar las posibles comisiones que corresponderá abonar a la “inicial” entidad acreedora que ahora pierde la condición de tal por la subrogación de la “nueva” entidad acreedora. A tal efecto, es necesario recuperar la distinción temporal que se ha realizado al analizar la cuestión relativa a las comisiones por amortización anticipada, pues dependiente del momento en que se celebró el contrato de préstamo, la normativa aplicable variará. A saber:
Hipotecas formalizadas con anterioridad al 27 de abril de 2003:
Para los contratos celebrados con anterioridad al 27 de abril de 2003, les será de aplicación lo dispuesto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, en cuyo artículo 3 se establece que “en las subrogaciones que se produzcan en los préstamos hipotecarios, a interés variable (en los supuestos de interés fijo deberá atenderse a lo pactado entre las partes)... la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisión por la amortización anticipada de su crédito, se calculará sobre el capital pendiente de amortizar, de conformidad con las siguientes reglas:
- Cuando se haya pactado amortización anticipada sin fijar comisión, no habrá derecho a percibir cantidad alguna por este concepto.
- Si se hubiese pactado una comisión de amortización anticipada igual o inferior al 1 %, la comisión a percibir será la pactada.
Hipotecas formalizadas entre el 27 de abril de 2003 y 8 de diciembre de 2007:
Para dichos contratos de préstamo con garantía hipotecaria será de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional única del Real Decreto-Ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma económica, en la que modificándose el régimen legal antes descrito de la Ley 2/1994, se establece que, en relación a la comisión por amortización anticipada:
- “Cuando se haya pactado amortización anticipada sin fijar comisión, no habrá derecho a percibir cantidad alguna por este concepto.
- Si se hubiese pactado una comisión de amortización anticipada igual o inferior al 0,50 %, la comisión a percibir será la pactada.
Hipotecas formalizadas a partir del 9 de diciembre de 2007:
A partir de aquí, el régimen legal será el mismo que ya se ha descrito anteriormente para el de la cancelación anticipada, esto es:
Dicho esto, para los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados a partir del 9 de diciembre de 2007, fecha de entrada en vigor de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, será de aplicación lo dispuesto en los artículos 7 y siguientes del citado cuerpo normativo que fijan la siguiente regla general:
“siempre y cuando el préstamo o crédito hipotecario recaiga sobre una vivienda y el prestatario sea una persona física, no podrá cobrarse comisión por amortización anticipada total o parcial”.
No obstante, acto seguido el legislador establece un régimen de “compensaciones” en favor de las entidades financieras acreedoras:
Hipotecas formalizadas a partir del 17 de junio de 2019:
Por último, es necesario tener en cuenta nuevo régimen legal fijado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que será de aplicación a “los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados a partir del día 17 de junio de 2019 siempre y cuando se trate de préstamos concedidos por profesional en favor de deudor persona física para la compra de inmuebles de uso residencial”.
El artículo 23.4 de la citada Ley establece la siguiente distinción:
Hipotecas formalizadas a partir del 17 de junio de 2019 con cambio de tipo variable a tipo fijo:
Además, es necesario tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 23.6 de la citada Ley, “en el caso de [...] subrogación de un tercero en los derechos del acreedor [...] siempre que [...] suponga la aplicación durante el resto de vigencia del contrato de un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable, la compensación...no podrá superar la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, con el límite del 0,15 % del capital reembolsado anticipadamente durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo”. Asimismo, el citado precepto reza adicionalmente que “transcurridos los 3 primeros años de la vigencia del contrato de préstamo el prestamista no podrá exigir compensación o comisión alguna en caso de [...] subrogación de acreedor en los que se pacte la aplicación, en adelante y para el resto de la vida el préstamo, de un tipo de interés fijo”.
[¿Existe alguna especialidad o cuestión adicional a tener en cuenta?]
Como se ha indicado, la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, reformando lo dispuesto en la Ley 2/1994 del 30 de marzo por la que se regula la subrogación y la modificación de los Préstamos Hipotecarios, ha reformulado el procedimiento de subrogación hipotecaria por cambio de acreedor, tratando de convertirlo en un procedimiento más ágil y dinámico que contribuya a los objetivos descritos ut supra. Así las cosas, de conformidad con el art. 2 del citado cuerpo normativo:
“El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera…sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquella por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil”.
A tal efecto, la nueva regulación ha diseñado un procedimiento que se caracteriza por los siguientes hitos relevantes:
- En primer lugar, “la entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario”, tras lo cual, si éste la acepta, ello “implicará su autorización para que la oferente se la notifique a la entidad acreedora y la requiera para que, en el plazo máximo de siete días naturales, expida la certificación del importe del débito del deudor por el préstamo hipotecario en que se ha de subrogar”.
- Realizado este trámite, es decir, entregada esta certificación por parte de la “inicial” entidad acreedora, “durante los quince días naturales siguientes” dicha “inicial” entidad acreedora “podrá ofrecer al deudor una modificación de las condiciones de su préstamo en los términos que estime convenientes”, debiéndose tener en cuenta que durante ese plazo no podrá formalizarse la subrogación.
- Transcurrido el plazo de quince días sin que el deudor haya formalizado con la entidad acreedora “inicial” la novación modificativa del préstamo o crédito hipotecario, entonces ya si que podrá otorgarse la escritura de subrogación, para lo que simplemente “bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta, por capital pendiente e intereses y comisión devengados y nos satisfechos”, señalándose asimismo que “en ningún caso, la entidad acreedora podrá negarse a recibir el pago”.
Comisión por subrogación de deudor
[Empecemos con una definición...]
En determinadas ocasiones puede suceder que una persona adquiera un inmueble recurriendo para ello a un préstamo con garantía hipotecaria, y posteriormente, con anterioridad al vencimiento ordinario del préstamo, decida vender dicho inmueble a otra persona la cual está interesada en satisfacer la totalidad del precio, una parte con fondos/ahorros propios, el resto con financiación bancaria, ya sea con un nuevo préstamo, o bien, pasando hacerse cargo del pago del préstamo hipotecario ya existente a nombre del vendedor.
Por lo tanto, la comisión por subrogación del deudor puede ser definida como aquella comisión que cobra la entidad financiera al nuevo deudor, al aceptar y consentir que éste pase a ocupar la posición contractual del antiguo deudor en el contrato de préstamo hipotecario inicial.
Este tipo de comisión suele producirse mayoritariamente en subrogaciones de préstamos promotores, en los que la empresa inmobiliaria que ha cimentado un edificio de nueva construcción ha financiado la misma a través de una entidad financiera, y una vez finalizadas las viviendas, las comercializa con la posibilidad de subrogar la deuda existente para así facilitar la financiación a sus compradores, de modo que la promoción de viviendas pueda ser vendida más rápidamente y en condiciones más atractivas para los potenciales adquirentes.
[Qué dice el Banco de España sobre ella...]
Sobre la licitud y procedencia de esta clase de comisiones, el Banco de España no ha expuesto impedimentos a la misma de relevancia, tal y como consta en la memoria del Servicio de Reclamaciones del año 2009, en la que se afirma que “las entidades pueden pactar una comisión a aplicar en los casos de venta del inmueble hipotecado con asunción de la deuda hipotecaria por parte del nuevo adquirente, en cuyo caso habrá que estar a lo pactado en el contrato”.
[Se han pronunciado los Tribunales de Justicia sobre la misma...]
A mayor abundamiento, en relación a esta necesidad de información en los supuestos de subrogación de préstamo promotor, es muy relevante traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo nº 4092/2017, de 24 de noviembre, en la que se afirma que “una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas condiciones”, de modo que “si se eximiera a la entidad financiera de la exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia”, de modo que las entidades financieras deberán facilitar al nuevo deudor subrogante toda la información del contrato de forma clara y transparente, para que así la perfección de la voluntad contratante no sufra vicio alguno.
[Se esperan novedades desde Europa (TJUE) al respecto...]
No se han hallado pronunciamientos relevantes o procesos pendientes de resolución en esta materia.
[¿Tiene cobertura legal?]
Así las cosas, por lo que se refiere a la comisión por cambio de deudor, cabe afirmar que la misma deberá atender a lo que hubieren pactado las partes, en los términos ya descritos de las comisiones aceptadas y consentidas del artículo 3 de la Orden EHA/2899/2011, lógicamente siempre y cuando se correspondan a servicios realmente prestados y respondan a un juicio de proporcionalidad y adecuación en relación a estos, bajo pena de nulidad por naturaleza abusiva en caso de que así lo declare un Tribunal de justicia.
Asimismo, y en relación a estos supuestos más habituales de subrogación de préstamo promotor, parece interesante traer a colación de nuevo la Orden EHA/2899/2011 así como la Circular del Banco de España 5/2012, en la que se establece que “en los supuestos en que la concesión de préstamos a constructores o promotores inmobiliarios prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, la inclusión en el correspondiente contrato de la obligación de los indicados constructores o promotores de entregar a los clientes información personalizada sobre el servicio ofrecido por la entidad, recogida en el artículo 19.3 de la Orden EHA/2899/2011, no eximirá a la entidad de asegurarse, antes de aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente está adecuadamente informado sobre las características del préstamo”.
Comisión por emisión de certificado de saldo cero (para cancelar la hipoteca)
[Empecemos con una definición...]
Como es sabido, cuando un cliente bancario firma un préstamo hipotecario con una entidad financiera, además de celebrar un contrato de préstamo, constituye un derecho real de hipoteca sobre un inmueble en favor de la entidad financiera prestadora, con dicho inmueble garantiza la devolución del dinero prestado, intereses ordinarios, de demora y demás gastos. De forma que, en caso de que éste no sea devuelto, el banco disponga de un activo con el que satisfacer la deuda. Dicho esto, no es menos cierto que en la mayoría de ocasiones, los préstamos hipotecarios se desarrollan satisfactoriamente por parte de los deudores, de modo que, llegados al final de la vida de los mismos, todas las cuotas son satisfechas y, por lo tanto, la deuda queda liquidada y extinguida.
No obstante, según parece ser de mi experiencia profesional en la atención al público en general como Notario, para la mayor parte de la ciudadanía, es un hecho desconocido la circunstancia de que, a pesar de haberse extinguido ya el préstamo en cuestión, el derecho real de hipoteca inscrito en el Registro de la Propiedad no “desaparece” de forma automática, sino que para ello es necesario realizar una serie de trámites, entre los que se incluyen el otorgamiento de una escritura de cancelación de hipoteca y su correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.
Téngase en cuenta que estos trámites son un paso imprescindible para levantar la carga que pesa sobre la finca, lo que permitirá que esta quede ya “libre de cargas”, situación sin duda necesaria para poder vender el inmueble sin impedimento alguno, pues en caso contrario difícilmente ningún comprador adquirirá una vivienda sobre la que pese un derecho real de hipoteca sin la certeza de que la obligación principal que resulta de dicha carga está ya satisfecha y, por ende, la misma se puede cancelar sin problemas.
A tal efecto, para poder otorgar la correspondiente escritura de cancelación de hipoteca, es necesario que la entidad financiera en cuestión:
- En primer lugar, libre al deudor hipotecario el llamado certificado de saldo cero, es decir, un documento en el que un representante apoderado de dicha entidad financiera asevere que la obligación principal garantizada por la hipoteca ya ha sido satisfecha y pagada, de modo que el deudor ya no adeuda cantidad alguna en concepto de esa operación crediticia.
- Asimismo, según se desprende del artículo 82 del Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, será necesario que un representante apoderado de la entidad financiera acuda a la notaría y otorgue una escritura de cancelación de hipoteca consintiendo la cancelación de la carga, la cual deberá ser posteriormente debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.
[Qué dice el Banco de España sobre ella...]
Así las cosas, en los últimos tiempos se ha podido comprobar como son multitud las entidades financieras que están cobrando comisiones elevadas por realizar estos trámites, cuando de la normativa aplicable y de las recomendaciones del supervisor bancario, ello no debería ser así, pues tal y como se desprende de la Memoria de Reclamaciones de 2016 del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, las entidades financieras están obligadas a “NO” repercutir coste o comisión alguna a sus clientes por trámites tales como:
- La entrega al cliente de la documentación justificativa de la extinción de la obligación contractual frente a la entidad (la emisión de un certificado de saldo cero).
- El simple desplazamiento del apoderado de la entidad a la notaría que a estos efectos indique el cliente, ya que, en estos supuestos, la actividad desarrollada no es otra cosa que el consentimiento otorgado por el acreedor hipotecario (exigido por el artículo 82 de la Ley Hipotecaria) para la cancelación de una inscripción hecha a su favor en virtud de escritura pública.
- La recopilación de la documentación y antecedentes referidos al préstamo cancelado, junto con la minuta de la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca.
[Los Tribunales de Justicia se han pronunciado sobre la misma...]
En este sentido, resulta interesante traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 en la que se considera que, dado que el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, los gastos del arancel notarial deben ser asumidos por éste.
[Se esperan novedades desde Europa (TJUE) al respecto...]
No se han hallado pronunciamientos relevantes o procesos pendientes de resolución en esta materia.
[¿Tiene cobertura legal?]
No existe normativa que prevea y regule de forma expresa esta comisión bancaria, de modo que deberá atenderse a la normativa general en materia de comisiones bancarias.
No obstante, en la práctica diaria todos estos trámites:
Pueden suponer una carga de trabajo costosa y dificultosa para muchas personas, de modo que las entidades financieras han desarrollado circuitos, en colaboración con gestorías, para realizar esta tarea en nombre y representación de los interesados, previo pago de la comisión pactada. En estos supuestos, lógicamente no habrá problema alguno en que las entidades financieras cobren a sus clientes por realizar esta gestión.
Ahora bien, es necesario de nuevo insistir que este trámite a través de la entidad financiera (que tiene un coste) no es obligatorio realizarlo a través de la misma, sino que como se ha expuesto, el deudor puede optar por realizar todas estas gestiones por sí mismo o encargárselo directamente a la notaría, despacho de abogados, o tercero de confianza.
Diciembre 2023
1.- RENUNCIA DE HERENCIA Y SUSTITUCIÓN VULGAR. SI LA DESIGNACIÓN TESTAMENTARIA A LOS SUSTITUTOS ES GENÉRICA (“HIJOS” O “DESCENDIENTES), CON LA SIMPLE AFIRMACIÓN DE QUE ESTOS NO EXISTEN, ES SUFICIENTE PARA FORMALIZAR LA RENUNCIA Y POSTERIOR ADJUDICACIÓN A QUIEN CORRESPONDA:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 30 de octubre de 2023 (BOE de 22 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso de una aceptación de herencia de una mujer, fallecida viuda, con dos hijas, a las cuales, en su testamento, designada como herederas por partes iguales, con sustitución vulgar por sus respectivos hijos o descendientes. Al formalizarse la aceptación de herencia, una de las hermanas renuncia a la herencia, y en la escritura, la renunciante simplemente manifiesta que la misma carece de hijos o descendientes (sin acreditarse fehacientemente de ninguna forma), de modo que la otra hermana se adjudica toda la herencia. El Registrador deniega la inscripción porque entiende que debe acreditarse la inexistencia de hijos o descendientes (mediante acta de notoriedad o por cualquier medio válido en Derecho).
El Notario autorizante recurre la calificación y, la DG, alineándose con éste, revoca la nota de calificación, confirmando que, cuando la sustitución vulgar testamentaria se realiza de forma genérica (con expresiones como “hijos” o “descendientes”, es decir, sin llamamientos nominativos), con la simple manifestación de la inexistencia de éstos, es suficiente para formalizar la renuncia y posterior aceptación por el heredero favorecido por dicha renuncia.
2.- VENTA DE VIVIENDA ARRENDADA. NO ES NECESARIO APORTAR LA RENUNCIA DEL ARRENDATARIO AL DERECHO DE TANTEO PARA PODER INSCRIBIR:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 8 de noviembre de 2023 (BOE de 30 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso de una compraventa de inmueble (local) arrendado, en cuya escritura el Notario da fe de que se le ha exhibido una escritura donde el arrendatario renuncia a su derecho de adquisición preferente que le reconoce la LAU.
El Registrador deniega la inscripción, alegando que es necesario que se le acredite a él también, fehacientemente, los detalles y circunstancias de esa renuncia (aportando copia de esa escritura de renuncia donde el Registrador pueda analizar sus términos, la legitimación de quien la otorga, etc.). La DG revoca la nota de calificación, considerando que con la dación de fe del Notario conforme el arrendatario ha renunciado a su derecho de tanteo es suficiente, pues la Ley no atribuye competencias al Registrador para calificar los extremos de dicha renuncia.
3.- EN CATALUÑA EL PRELEGATARIO PUEDE TOMAR POSESIÓN, POR SÍ MISMO, DE LOS BIENES PRELEGADOS:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació de Catalunya de 27 de octubre de 2023 (DOGC de 8 de noviembre de 2023), donde se resuelve un caso relativo a una aceptación de herencia con varios coherederos, donde uno de ellos, además, siendo prelegatario de un inmueble, acepta su parte de la herencia y, asimismo, de forma unilateral, se adjudica dicho bien que conforma el prelegado. El Registro de la Propiedad deniega la inscripción alegando que, para que dicha adjudicación surta efecto, es necesaria la conformidad de todos los herederos.
El Notario autorizante presenta recurso y, la DG, alineándose con éste, revoca la nota de calificación, recordando que, de conformidad con el CCCat (art. 427-22), el legatario puede tomar por sí mismo posesión del legado si se trata de un prelegado.
4.- COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA EN CATALUÑA. INTERPRETACIÓN DE LOS PORCENTAJES DE IMPAGO NECESARIOS PARA RESOLVER EL CONTRATO:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació de Catalunya de 10 de noviembre de 2023 (DOGC de 1 de diciembre de 2023), donde se resuelve un caso relativo a una escritura de resolución de compraventa, de acuerdo con una condición resolutoria pactada e inscrita, a causa del impago de cantidades debidas.
En el supuesto la DG sienta la interpretación correcta del artículo 621-54 CCCat, en virtud del cual, para poder dar por resuelta la compraventa por impago de las cantidades aplazadas (para que los vendedores recuperen la propiedad del inmueble) es necesario que las cantidades impagadas superen el 15% del precio íntegro (precio total de la compraventa), de modo que, sólo una vez que se hayan acumulado impagos de cantidades vencidas que superen ese 15% del precio total de compra, se podrá entonces sí dar por resuelta la compraventa.
5.- SON INSCRIBIBLES LOS ACUERDOS DE UNA JUNTA GENERAL A LA CUAL NO ASISTEN LOS ADMINISTRADORES:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 15 de noviembre de 2023 (BOE de 4 de diciembre de 2023), donde la DG resuelve un caso de una Junta General de Accionistas a la cual, los administradores de la sociedad no asisten.
El Registrador Mercantil deniega la inscripción de los acuerdos adoptados, por esta causa, al amparo del artículo 180 LSC (“los administradores deberán asistir a las juntas generales”). El Notario recurre la calificación, y la DG, alineándose con éste, confirma que, en efecto, la inasistencia del órgano de administración a la junta general no es motivo de nulidad de la misma, sino lo que, en su caso generará, es la responsabilidad de los administradores prevista en el artículo 236 LSC.
6.- ACTA NOTARIAL DE JUNTA. PARA PODER INSCRIBIR EN EL REGISTRO MERCANTIL LA ANOTACIÓN PREVENTIVA, ES NECESARIO ACREDITAR QUE SE HA EFECTUADO EL REQUERIMIENTO NOTARIAL A LOS ADMINISTRADORES:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 14 de noviembre de 2023 (BOE de 4 de diciembre de 2023), donde la DG resuelve un caso de denegación de anotación preventiva de solicitud de acta notarial de junta, en el Registro Mercantil. Supuesto en el que un socio quiere que se levante acta notarial de junta general y, para ello, envía Email al presidente del consejo de administración solicitándolo así, el cual le contesta afirmativamente. Dicho socio intenta que se practique la anotación preventiva en el Registro Mercantil en base a este Email, y el Registrador lo deniega, afirmando que para que sea posible inscribir la anotación preventiva, es necesario aportar el requerimiento notarial a los administradores.
La DG confirma la nota de calificación y recuerda que, para poderse practicar la anotación preventiva que se pretende, es necesario acreditar que se ha efectuado el requerimiento notarial a los administradores (art. 104.1 RRM).
7.- VENTA DE INMUEBLE POR CONGREGACIÓN RELIGIOSA:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 23 de octubre de 2023 (BOE de 22 de noviembre de 2023), la cual puede ser de utilidad en este caso de transmisiones, pues resume y analiza de forma detallada la legislación y documentación necesaria para formalizar la venta de un inmueble perteneciente a una congregación religiosa.
8.- ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SUSCRITO POR EL ANTERIOR TITULAR REGISTRAL:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 2 de octubre de 2023 (BOE de 2 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un recurso interpuesto contra la denegación de la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato de arrendamiento.
Contrato de arrendamiento suscrito por el anterior titular registral (como arrendador), y una arrendataria. El propietario no paga el préstamo hipotecario que grava la finca arrendada y ésta, finalmente, es objeto de ejecución hipotecaria, en cuyo proceso, la finca es adjudicada a un tercero, a favor del cual consta inscrito actualmente dicho inmueble. En este proceso de ejecución hipotecaria, el nuevo titular que se adjudica la finca es consciente de que la misma está arrendada, y la adjudicación, en el proceso judicial, se le concede salvaguardando los derechos de dicho arrendatario. Posteriormente, el arrendatario intenta inscribir su derecho, y el Registro lo deniega por falta de tracto sucesivo (art. 20 LH), es decir, que no coincide la persona quien firmó el contrato de arrendamiento como arrendador con el actual titular registral inscrito.
La DG revoca la calificación, considerando este caso una excepción al principio general, pues en el procedimiento de ejecución hipotecaria donde fue parte el actual titular registral se dejó a salvo el derecho de la arrendataria a la ocupación del inmueble.
9.- PROPIEDAD HORIZONTAL. DE ELEMENTO PRIVATIVO A ELEMENTO COMÚN. LA VÍA CORRECTA ES EL ACUERDO DE AFECTACIÓN Y CONVERSIÓN EN ELEMENTO COMÚN:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 14 de noviembre de 2023 (BOE de 4 de diciembre de 2023), donde la DG resuelve un recurso interpuesto contra la denegación de la inscripción de una escritura de segregación de elemento privativo y posterior venta a favor de la comunidad de propietarios (para convertirlo acto seguido en elemento común de la propiedad horizontal).
La DG confirma el defecto y, en resumen, nos viene a decir que si se quiere convertir algo privativo en elemento común, la forma correcta no es su venta a favor de la comunidad, sino su configuración como elemento común, modificando la descripción del edificio, y con acuerdo unánime de la comunidad de propietarios al afectar al título constitutivo.
10.- NUEVAS FUNCIONALIDADES EN LA SEDE ELECTRÓNICA DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DE CATALUÑA:
Se resumen nuevas funcionalidades (AQUÍ) y mejoras en la sede electrónica de la ATC:
Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD): Se han incorporado novedades en los formularios telemáticos de los modelos 600 y 620 y en el programa de ayuda de los modelos 650 y 660. En concreto:
- Adaptaciones del formulario telemático del modelo 600 del ITPAJD para admitir a transmitentes extranjeros sin NIF en las operaciones con la tarifa DRG (derechos reales de garantía y préstamo).
- Adaptaciones del formulario telemático modelo 620, compraventa de determinados medios de transporte usados, para permitir exportar la autoliquidación y recuperar sus datos cuando exista más de un adquirente, en el caso de compra de una embarcación, y para mostrar por separado los tipos de vehículo autocaravana.
En cuanto al impuesto sobre sucesiones y donaciones (ISD):
- Adaptaciones del programa de ayuda de la modalidad de sucesiones para introducir los depósitos en cuenta corriente o de ahorro con el formato IBAN.
Asimismo, se ha introducido la incorporación automatizada de la escritura pública en los expedientes de autoliquidaciones del ITPAJD (modelo 600) y del ISD (modelos 650, 651 y 653). Por tanto, ya no es necesario que el ciudadano aporte la escritura pública si la notaría ha enviado previamente la declaración informativa notarial a la Agencia Tributaria de Cataluña.
11.- ACTAS LCI. ES NECESARIO PREGUNTAR AL CLIENTE CÓMO QUIERE SUS FUTURAS COPIAS AUTORIZADAS TANTO DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO COMO DE LA COMPRAVENTA:
Se adjunta (AQUÍ) Nota de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Cataluña en la que, dando respuesta a una comunicación recibida en varias notarías por parte del banco ING (en la que se solicita que todas las copias de sus escrituras de CV + PH se expidan en formato electrónico), se indica que, en las CV + PH, es el comprador (quien paga la escritura) el que debe elegir el formato de sus copias autorizadas (en soporte papel o electrónica).
A tal efecto, se recomienda preguntar al cliente por esta cuestión en el acta previa LCI, dejar constancia de ello en el acta, y en base a su preferencia, expedir la copia según de la forma que solicite el adquirente.
12.- INSTRUCCIÓN PARA LA COMPROBACIÓN DE VALORES DE BIENES INMUEBLES 2024:
Se adjunta (AQUÍ) la Instrucción para comprobación de valores de bienes inmuebles de la Agencia Tributaria de Cataluña para hechos imponibles (ITP, Sucesiones y Donaciones) del año 2024.
Hay que recordar que esta tabla es de vital importancia cuando no tenemos el valor de referencia del catastro del inmueble en cuestión. Siempre, en primer lugar, debe tenerse en cuenta el valor de referencia a efectos fiscales. Supletoriamente, a falta de éste, se seguirá utilizando estaba tabla como se hacía tradicionalmente. Multiplicando el valor catastral por el coeficiente multiplicador correspondiente, a efectos de obtener el valor mínimo fiscal.
13.- PROPIEDAD HORIZONTAL Y SEGREGACIÓN / DIVISIÓN DE ELEMENTO PRIVATIVO. SI LOS ESTATUTOS LO PERMITEN, TAMBIÉN, IMPLÍCITAMENTE, AUTORIZAN LAS OBRAS NECESARIAS PARA EJECUTARLA:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 2 de noviembre de 2023 (BOE de 30 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso relativo a una segregación de un local, resolviendo que, cuando en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal se prevea la posibilidad de segregar o dividir elementos privativos sin necesidad de acuerdo colectivo de la junta de propietarios, implícitamente se están autorizando las obras y modificaciones que dicha segregación precise, salvo cláusula expresa en contrario.
14.- VENTA DE VIVIENDA HABITUAL DE LA FAMILIA. SE REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DE AMBOS CÓNYUGES, TAMBIÉN PARA EXTRANJEROS:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 25 de octubre de 2023 (BOE de 22 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso de una venta de un inmueble perteneciente a un extranjero, resolviendo que la aplicación del artículo 1320 CC (y por tanto su homólogo en el código civil catalán) relativo a la necesidad de consentimiento de ambos cónyuges para disponer de la vivienda habitual de la familia, es independiente de lo que disponga la ley rectora del régimen económico matrimonial, y que de acuerdo con el Reglamento 24 junio 2016, es aplicable también a matrimonios extranjeros.
15.- IMPORTANTE DISTINCIÓN ENTRE PARTICIÓN HECHA POR EL TESTADOR Y NORMAS PARTICIONALES:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 27 de octubre de 2023 (BOE de 22 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso relativo a una escritura de aceptación de herencia y adjudicaciones hereditarias, en la cual, sintetizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, aclara la importante diferenciación entre una partición hecha en el propio testamento y las meras “normas particionales”.
Señala el Centro Directivo que cuando el testador lleva a cabo en el testamento todas las operaciones particionales (inventario, avalúo, liquidación y adjudicación de lotes) estamos ante una verdadera partición hecha en testamento. En cambio cuando se limita a manifestar su voluntad para que en el momento de la partición se adjudiquen determinados bienes en pago de su haber a cada heredero, estamos ante meras normas particionales.
Noviembre 2023
1.- MUCHO CUIDADO. ERRORES EN NOTARÍA QUE GENERAN RESPONSABILIDAD CIVIL:
Se adjunta (AQUÍ) una Nota del Consejo General del Notariado, donde se detallan las principales reclamaciones que el Seguro de Responsabilidad Civil de los Notarios está teniendo que atender ante negligencias, errores o malas praxis profesionales. A continuación, algunos ejemplos destacables:
- Varias reclamaciones relativas a documentos autorizados con personas con capacidades psíquicas mermadas. Extremar precauciones con personas ancianas que presenten indicios de deterioro cognitivo, incapacitadas / con medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, bajo tutela, curatela, etc.
- Suplantaciones de identidad. Extremar la diligencia al verificar la identidad de la persona con su foto de DNI / NIE / Pasaporte, etc.
- Verificación de cargas hipotecarias. Extremar precauciones con hipotecas canceladas económicamente, pero no registralmente. Exigir constancia documental de que efectivamente el préstamo garantizado está pagado.
2.- NUEVO RECORDATORIO. NOVEDADES EN MATERIA DE INVERSIONES EXTERIORES:
Se adjunta (AQUÍ) una nota informativa de OCP con resumen de las principales novedades del Real Decreto 571/2023, sobre inversiones exteriores. Se consideran inversiones exteriores las siguientes:
Inversiones extranjeras en España:
- Participación de un NO RESIDENTE en sociedades españolas que supere el 10% del capital social.
- Adquisición de inmuebles en España por NO RESIDENTES que superen los 500.000 euros.
- En el caso de que los fondos empleados en la inversión tengan origen en jurisdicciones no cooperativas, se exige declaración previa. La orden de 9 de febrero de 2023 (AQUÍ) contiene la lista de jurisdicciones no cooperativas.
Inversiones españolas en el exterior:
- Participación en el capital de sociedades no residentes que supere el 10 % del capital social.
- Adquisición de bienes inmuebles sitos en el exterior por importe superior a 300.000 euros.
- En el caso de que el destino de la inversión sea una jurisdicción no cooperativa es necesaria igualmente la declaración previa.
Obligaciones del Notario:
- Cuando entre en vigor el desarrollo normativo del Real Decreto, será obligatorio que el Notario remita la información sobre la inversión exterior al Consejo General del Notariado.
- En el periodo transitorio, la presentación telemática de las declaraciones se realiza mediante AFORIX.
- Se mantiene vigente la obligación del notario de remitir a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, mediante escrito, en los meses de enero y julio de cada año, una relación de aquellas operaciones intervenidas que tengan la consideración de inversión extranjera, durante el semestre precedente respecto de las cuales no se haya interesado del notario la presentación de la correspondiente declaración.
3.- ES POSIBLE DECLARAR EL FINAL DE OBRA PARCIALMENTE EN UN EDIFICIO DIVIDIDO HORIZONTALMENTE:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 19 de septiembre de 2023 (BOE de 26 de octubre de 2023), donde la DG resuelve un caso de un edificio, con varias plantas, dividido horizontalmente, donde se declara el final de obra de sólo parte de ellos (en concreto, del local bajo y de la primera planta, no así del resto de plantas).
En este caso, la DG lo acepta, afirmando que no existe inconveniente en que la constancia de la terminación de obra pueda ser parcial, por fases, e incluso por pisos; pues puede ocurrir en la práctica que haya elementos no terminados, sin que ello obste a la inscripción de la terminación de otros, siempre que se acredite debidamente.
4.- PARTICIÓN DE HERENCIA POR CONTADOR PARTIDOR. CUIDADO CON LOS CONFLICTOS DE INTERESES:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 5 de septiembre de 2023 (BOE de 25 de octubre de 2023), donde la DG resuelve que en una escritura de aceptación, partición y adjudicación de herencia, la contadora-partidora no se ha limitado a lo estrictamente particional y, en las adjudicaciones, ha realizado funciones dispositivas que requieren la intervención de los herederos.
Además, existe un conflicto de intereses entre dos coherederos hermanos, pues uno es tutor de otro, y por tanto ejerce su representación legal. Al ser los dos interesados en la herencia, y estar uno de ellos representado legalmente por su hermano, hay conflicto de intereses y en este caso es necesario la intervención de un defensor judicial.
5.- VENTA DE PLAZA DE APARCAMIENTO EN FINCA SIN DIVIDIR. ES NECESARIO DESCRIBIR CONCRETAMENTE LA PLAZA DE APARCAMIENTO:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 28 de julio de 2023 (BOE de 12 de octubre de 2023), donde la DG resuelve un caso de venta de una participación indivisa (1,329%) de una finca, destinada a aparcamiento de vehículos. La escritura contenía la descripción de dicha finca registral en su conjunto (consistente en la planta sótano de un edificio destinada a aparcamientos y trasteros), pero no la descripción de esa concreta plaza de aparcamiento cuyo uso y disfrute exclusivo se atribuía a la participación indivisa de finca transmitida.
La DG, alineándose con el Registrador, considera que es necesario que, en la escritura de compraventa, se describa con detalle los linderos y la superficie de la plaza de aparcamiento que se transmite.
6.- REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y LEY 11/2023. NUEVOS PLAZOS PARA CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 7 de julio de 2023 (BOE de 15 de agosto de 2023), donde se aprueba el calendario para implantar la ley 11/2023 de digitalización de actuaciones registrales. Esta ley viene a instaurar la firma electrónica de todos los asientos y documentos registrales y la llevanza de un protocolo en soporte electrónico. La citada resolución incluye dos anexos con un calendario de implantación de la firma electrónica en cada uno de los Registros de la Propiedad de España, y amplía el plazo ordinario de calificación registral de 15 días hábiles a 30 días hábiles, durante el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se inicia la implantación de las actuaciones digitales.
Se adjunta al resumen la resolución con los anexos en los que se encuentran las respectivas fechas de inicio de la fase de implantación de firma electrónica, para que todos los empleados de la notaría puedan consultarlas y tener en cuenta que en el plazo de un mes desde esa fecha, el plazo de calificación no es de 15 días como habitualmente, sino de 30.
¡La importancia de esta consulta radica en que se autorizan cancelaciones de hipotecas inscritas en todos los registros de España, y cada uno de ellos tiene una fecha prevista para la implantación de esa firma electrónica!
7.- VECINDAD CIVIL Y SUS DIFICULTADES DE PRUEBA. HAY QUE DARLE MUCHA IMPORTANCIA A LA MANIFESTACIÓN QUE SE INCLUYA EN LA ESCRITURA:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 3 de octubre de 2023 (BOE de 2 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso relativo a la prueba de la vecindad civil de una fallecida y su importancia para determinar el Derecho sucesorio aplicable.
En el supuesto, la causante, en su testamento, manifiesta que tiene vecindad civil común. No obstante, su heredero (esposo), cuando acepta la herencia, en dicha escritura de aceptación manifiesta que la vecindad civil de la causante era la de Ibiza, y en base a la misma, se adjudica toda la herencia (a diferencia de ello, si la vecindad civil fuera común, como la causante no tenía descendientes, pero sí ascendientes vivos, éstos serían legitimarios). Al presentarse a inscripción dicha escritura de aceptación de herencia, el Registrador la deniega, al considerar que prevalece la manifestación de la vecindad civil común realizada por la fallecida en su testamento.
La DG, alineándose con el Registro, considera que la prueba de la vecindad civil es muy difícil (salvo en aquellos casos en los que conste inscrita la manifestación expresa en el Registro Civil). Así pues, en caso de dudas, debe prevalecer la manifestación del interesado realizada ante Notario (pues se ha realizado estando debidamente informado por parte del fedatario), incluso sobre lo que pueda resultar de documentos extrajudiciales (como un certificado de empadronamiento del que resulte que la persona está empadronada en ese domicilio desde hace más de 10 años), pues no siempre la vecindad administrativa coincide con el domicilio efectivo (que es lo que determina la vecindad civil).
8.- EL ADMINISTRADOR CON CARGO CADUCADO PUEDE CONVOCAR LA JUNTA GENERAL PARA LA RENOVACIÓN DEL ÓRGANO DE ADMNISTRACIÓN Y PARA PRESENTAR CUENTAS ANUALES:
Se adjunta (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 31 de octubre de 2023 (BOE de 21 de noviembre de 2023), en la que la DG resuelve que es válida la Junta General convocada por administrador con cargo caducado, siempre que esa Junta General se convoque para renovar el órgano de administración y aprobar las cuentas anuales de varios ejercicios como forma de superar el cierre del Registro de la Propiedad.
9.- PODERES PREVENTIVOS Y ASPECTOS INTERREGIONALES:
Se resume a continuación, brevemente, una ponencia relativa a los poderes preventivos y a los aspectos a tener en cuenta en el ámbito del Derecho interregional:
- Gran utilidad del poder preventivo: evita a la familia tener que recurrir a medidas de apoyo judiciales (que tardan más de un año en constituirse, más el coste de abogados, etc.).
- En breves será posible consultar telemáticamente, en el Registro Civil, la vigencia de estos poderes. Cautela a tener en cuenta siempre que un apoderado acuda a Notaría a firmar con uno de estos poderes.
- Dudas sobre Derecho aplicable cuando un cliente acude a Notaría para firmar un poder preventivo: Debemos acudir siempre al criterio de la residencia habitual (art. 9.6 Cc) para constituir el poder al amparo del CCCat o el Cc.
- Recordar siempre incluir (o no), a petición del cliente, la cláusula sobre si se requiere autorización judicial para los mismos actos para los que la requiere el curador.
- En Cataluña, en los próximos meses, habrá novedades relevantes en esta materia, pues el anteproyecto de reforma del Libro II del Código Civil Catalán sobre esta materia entrará en el Parlament en breves ya, como Proyecto de Ley, de modo que, si se tramita ordinariamente, en unos meses habrá una nueva normativa en esta materia con modificaciones muy profundas que deberemos estudiar para adaptar las escrituras.
10.- LEY 11/2023. DIGITALIZACIÓN DE ACTUACIONES NOTARIALES Y REGISTRALES (PROTOCOLO ELECTRÓNICO, VIDEO FIRMAS y COPIAS AUTORIZADAS ELECTRÓNICAS):
Se adjunta artículo de nuestro BLOG que resume los 10 puntos principales de la entrada en vigor de la Ley 11/2023 (AQUÍ).
Tres son los cambios principales que nos afectarán a nuestro día a día:
- El primero es el depósito en sede electrónica notarial de todos los documentos firmados, siendo fiel reflejo del documento en papel (matriz, unidos, diligencias y notas).
- El segundo gran cambio es la posibilidad de videofirmar con certificado digital determinados tipos de documentos una vez que el ciudadano registrado en el portal notarial;
- y por último, la creación de las copias autorizadas electrónicas que sustituyen al papel con su misma eficacia y validez.
Tras 21 días de implementación nos hemos encontrado con las siguientes casuísticas:
EN CUANTO AL PORTAL NOTARIAL (PNC):
- Los ciudadanos que quieran realizar trámites deberán cumplimentar el formulario y validar su móvil y correo de contacto. El trámite es sencillo y se completa subiendo a la plataforma el documento de identidad. Lo hemos validado y funciona correctamente para ciudadanos identificados con DNI, NIE y PASAPORTE.
- La forma más práctica de acceder y que sirve también para firmar es utilizar un certificado digital. Recomendamos el de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, aunque hay varias entidades emisoras certificadas por Ancert.
- El ciudadano que acceda podrá consultar todo su histórico de escrituras entre el 1 de enero de 2007 y el 8 de noviembre de 2023. Lo firmado a partir de la entrada en vigor de la ley todavia esta por determinar cómo se publicara.
EN CUANTO A LA VIDEOFIRMA:
- Desde el inicio hemos logrado realizar con éxito 2 videofirmas. Si bien es una tecnología muy nueva y que tiene sus limitaciones no ha resultado complejo de realizar una vez que el cliente esta registrado en el portal y dispone del certificado digital para poder firmar.
- La conexión se realiza con una aplicación integrada en el navegador web y es intuitiva y sencilla. Esperamos que a medida que los ciudadanos se registren aumente el número de documentos otorgados por este método.
EN CUANTO A LA COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA:
- Ya hemos emitido las primeras copias autorizadas electrónicas con código seguro de verificación (CSV).
- El proceso lo gestionamos desde el mismo Word y de manera paralela al depósito del documento aunque se puede emitir con posterioridad, siempre para documentos firmados a partir del 9 de noviembre de 2023.
- El documento se publica en la sede electrónica notarial y se genera de forma rápida y sencilla en SIGNO el CSV para remitir al cliente.
- Una vez subido a la sede electrónica se comparte con el cliente mediante un correo electrónico en el que le facilitamos un enlace a su copia autorizada electrónica. Este método de entrega le da autenticidad y validez legal frente a terceros. Creemos que poco a poco irá sustituyendo el papel pues para su consulta y validación no es necesario estar dado de alta en el portal notarial del ciudadano.
DUDAS MÁS FRECUENTES DE PROTOCOLO ELECTRÓNICO y VIDEOFIRMA:
En SIC, dentro del apartado “Ley 11/2023. Digitalización de actuaciones notariales y registrales” se puede encontrar un documento con preguntas y respuestas sobre dudas existentes en relación a la puesta en marcha de la Ley 11/2023, se han emitido dos publicaciones: volumen 1 y volumen 2.
Asimismo, se adjuntan (AQUÍ en singular y AQUÍ plural), plantillas base para cualquier escritura electrónica otorgada por videofirma a través del Portal Notarial del Ciudadano.
MODIFICACIÓN DEL ÍNDICE ÚNICO INFORMATIZADO. NECESIDAD DE INFORMAR POR SEPARADO DEL NÚMERO DE FOLIOS EN SOPORTE PAPEL / TELEMÁTICO:
A partir del 9 de noviembre de 2023, se modifica el Índice Único Informatizado para incorporar como campo obligatorio a informar en cada instrumento público el número de folios de matriz del soporte papel por separado del número de folios en soporte electrónico.
Para cualquier duda en todo lo relacionado a la nueva digitalización al respecto (tanto de empleados como de clientes), contactar con Antonio Alba para su resolución en el correo: antonio@jesusbenavides.es
Octubre 2023
1.- REGISTRO CENTRAL DE TITULARIDADES REALES. NOTA ACLARATORIA
Se adjunta (AQUÍ) nota aclaratoria de OCP sobre diversas cuestiones relativas al Registro Central de Titularidades Reales y las obligaciones de los Notarios al respecto:
- Para el otorgamiento del negocio jurídico, no es requisito de validez la obtención del correo electrónico al que se refiere el artículo 4 del RD 609/2023, pues no forma parte de los requisitos de identificación del titular real.
- Porcentaje de participación: solo se deberá incluir esta información cuando haya que efectuar una nueva acta de manifestaciones para el supuesto de que exista discordancia entre el contenido de la BDTR y la manifestación del otorgante
2.- COMPRAVENTA DE INMUEBLE FORMALIZADA POR REPRESENTANTE CON PODER REVOCADO. MUCHO CUIDADO AL VERIFICAR LA VIGENCIA DE PODERES Y CARGOS DE SOCIEDADES
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 26 de julio de 2023 (BOE de 28 de septiembre de 2023). La DG resuelve un caso de una CV de un inmueble, en el que la parte vendedora es representada por un apoderado, manifestando este que su poder está vigente, y el Notario, dando su juicio de suficiencia positivo en la escritura. No obstante, de los datos obrantes en el Registro Mercantil, resulta que ese poder estaba revocado de hacía pocos días, habiéndose publicado dicha revocación en el BORME, una vez inscrita en el Registro (momento a partir del cual es oponible frente a terceros), el mismo día de la firma de la CV.
La DG confirma la calificación del Registro, de forma que no se puede inscribir el derecho del comprador ya que el vendedor no estuvo debidamente representado por una persona con facultades suficientes para formalizar dicha venta.
Para tener en cuenta el caso y realizar las consultas pertinentes en el Registro en una fecha lo más cercana posible a la firma de la escritura (si es posible, el mismo día), para evitar casos así.
3.- SL. REDUCCIÓN DE CAPITAL POR COMPRA DE PARTICIPACIONES. IMPORTE DE LA RESERVA INDISPONIBLE
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 24 de julio de 2023 (BOE de 27 de septiembre de 2023). La DG resuelve el típico caso de “salida” de un socio de una SL. Para ello, la sociedad recompra todas las participaciones de ese socio (por un valor de reembolso superior al nominal) para, a continuación, reducir el capital social en el mismo importe (procediendo así a su amortización) y, asimismo, dotar una reserva indisponible, por el importe de la reducción (tomando como referencia el nominal de las participaciones, y no el valor reembolsado al socio, que como se indica, es superior), para garantizar los derechos de los acreedores.
El Registro califica negativamente porque considera que el importe de la reserva ha de ser igual “al valor de lo recibido por el socio” (esto es, al total reembolsado, y no sólo al valor nominal de las participaciones).
La DG revoca la calificación del Registrador Mercantil, determinando que en estos casos el importe de la reserva indisponible ha de ser igual al valor nominal de las participaciones amortizadas, y no al importe reembolsado al socio saliente
4.- GUARDA DE HECHO. DOCUMENTO INTERPRETATIVO PARA TRÁMITES BANCARIOS
Se informa que en SIC, dentro del enlace “Ley 8/2021 de apoyo a la discapacidad” se pone a disposición de los empleados un protocolo marco firmado entre la Fiscalía General del Estado y el sector bancario para clarificar las atribuciones del guardador de hecho en el ámbito de las gestiones bancarias.
Este documento también ha sido objeto de análisis detallado en un artículo de nuestro blog (AQUÍ se puede consultar).
5.- INVERSIONES EXTERIONRES. NOVEDADES NORMATIVAS A TENER EN CUENTA
Se informa a la plantilla de la reciente aprobación del Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores (AQUÍ se puede consultar), que deberá ser tenido en cuenta cuando se formalicen operaciones con no residentes. En concreto, se modifica la normativa anterior en los siguientes aspectos fundamentales:
1.- Se consideran inversiones extranjeras a los efectos de hacer la correspondiente declaración posterior al Registro de Inversiones del Ministerio de Economía, las siguientes:
- Participación por no residentes en sociedades españolas cuando dicha participación supere el 10% del capital social o de los derechos de voto de la compañía (anteriormente se exigía que la participación fuese del 50%).
- Adquisición de bienes inmuebles en España por no residentes cuando el importe supere los 500.000€ (anteriormente el límite mínimo estaba en 3.000.000 €).
En estos casos el titular no residente tiene la obligación de declarar ante el Registro de Inversiones del Ministerio de Economía la inversión, mediante los modelos que resultan de la disposición transitoria 3 del Real Decreto (modelos DP1, D1A D1B, DP2, D2A, D2B).
2.- Si la operación ha sido intervenida por Notario, deberá comunicar la inversión al Consejo General del Notariado a través de la sede electrónica notarial (SIGNO) y, en todo caso, advertir al compareciente de la obligación de presentación.
3.- En el caso de que las inversiones consideradas extranjeras (de conformidad con el artículo 4 del Real Decreto), tengan origen en un país de jurisdicción no cooperativa (antiguos paraísos fiscales), que son las recogidas en la Orden de 9 de febrero de 2023, será necesario hacer una declaración previa y los Notarios deberán exigirla antes del otorgamiento, y advertir expresamente de ello en el documento público.
6.- NOTAS PRÁCTICAS DE DOCUMENTOS DONDE INTERVENGAN EXTRANJEROS
Se adjunta (AQUÍ), un interesante artículo de un compañero Notario, donde se exponen una serie de reflexiones prácticas a tener en cuenta cuando en un documento público intervenga una persona física extranjera. A modo de resumen, se destacan las más relevantes:
- Identificación. Se aplican las reglas generales del Reglamento Notarial. En concreto, en el caso de los extranjeros comunitarios ésta se realiza a través, bien de su pasaporte, bien de su documento de identidad nacional.
- NIE: Los extranjeros que, por sus intereses económicos, profesionales o sociales, se relacionen con España, deben estar dotados, a efectos de identificación, de un número personal, único y exclusivo, de carácter secuencial. Necesario para todas aquellas operaciones con trascendencia tributaria.
- Traducción: Salvo que el notario conozca el idioma extranjero, habrá que atenerse a lo dispuesto en el artículo 150 del Reglamento Notarial y solicitar un intérprete.
- Medios de pago: Mucho cuidado y diligencia con materia de prevención de blanqueo. Es altamente recomendable exigir que las cuentas de ingreso y abono sean de bancos españoles. Si hubiera bancos extranjeros o cuentas de terceras personas, se exigirá información lo más completa y fidedigna posible acerca del origen de los fondos, requiriendo justificación documental (certificados de titularidad de las cuentas, contratos justificativos del origen de los fondos, etc.).
- Apostilla: Resulta imprescindible contar con ella respecto de los documentos otorgados en el extranjero.
- Operaciones inmobiliarias. Recordar la retención del 3% del precio (Impuesto de la Renta de No Residentes) e inversión del sujeto pasivo en la “plusvalía municipal”.
7.- SOLICITUD DE COPIAS DE TESTAMENTOS AL ARCHIVO DEL COLEGIO NOTARIAL DE CATALUÑA
Información de interés al solicitar copias de testamentos al Colegio. Para evitar problemas en caso de discrepancias de fechas, se solicita por parte del Colegio que, cuando se remita una solicitud de copia, se adjunte a la solicitud de copia de testamento los correspondientes certificados de defunción y últimas voluntades para identificar de forma más exacta tal petición.
8.- FIRMA TELEMÁTICA DE DOCUMENTOS NOTARIALES. ENTRADA EN VIGOR
Como ya se informó en anteriormente, el próximo 9 de noviembre entrará en vigor la Ley 11/2023, que permitirá la firma telemática de documentos públicos (esto es, a través de un sistema de videoconferencia con el Notario y firma electrónica, sin necesidad de que el cliente acuda físicamente a la Notaría). AQUÍ se puede encontrar un artículo en el blog de la Notaria de Jesus Benavides con más detalle al respecto (qué documentos se podrán firmar, procedimiento, etc.).
Para ser pioneros con esta novedad y dar el mejor servicio a los clientes, se ha creado en la página web de la Notaría de Jesus Benavides un nuevo apartado (Videofirma) donde, mediante unos didácticos videos, se explica todo el proceso que deberá seguir cualquier ciudadano que quiera poner en práctica esta posibilidad.
Para cualquier duda al respecto (tanto de empleados como de clientes), contactar con Antonio Alba para su resolución en su correo electrónico: antonio@jesusbenavides.es.
Septiembre 2023
1.- CÓMPUTO PLAZOS PARA CELEBRACIÓN DE JUNTA GENERAL. NO SE PUEDE INCLUIR EN EL CÓMPUTO EL DÍA DE CELEBRACIÓN DE LA JUNTA
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 11 de julio de 2023 (BOE de 28 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG nos recuerda las reglas de cómputo de los plazos para la convocatoria de junta general en una sociedad de capital. Como es sabido, el artículo 176 LSC determina que entre la convocatoria y la celebración de la junta general debe transcurrir un mes (SA) o 15 días (SL). Para el cómputo de estos plazos, el día de inicio comienza el día en que se remite el anuncio al último de los socios y, para determinar el día de finalización del plazo, no se podrá computar el día de celebración de la junta general.
Por tanto tiene que transcurrir un mes para la sociedades anónimas y 15 días para las sociedades limitadas, y es al día siguiente de estos plazos cuándo se puede celebrar válidamente la Junta General.
2.- DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL EN MATERIA ARANCELARIA
Se adjunta (AQUÍ) interesante documento que recoge un resumen de la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en materia arancelaria, de los años 2020 – 2023. Para consultar en caso de dudas sobre cómo minutar escrituras concretas.
3.- NOVEDADES EN EL ÍNDICE ÚNICO INFORMATIZADO
Se informa de que, recientemente, el Índice Único Informatizado ha incluido una serie de novedades para mejorar el reflejo de los negocios jurídicos que se otorgan en los instrumentos públicos.
En concreto, se crean nuevos actos jurídicos para recoger debidamente:
- Actas de adquisición o conservación de vecindad civil.
- Escrituras de medidas de apoyo y las de constitución de asistencia (y su equivalente en Cataluña),
- Actas de omisión de número de protocolo o de Libro Registro (para dar solución al caso infortunado de que quede un número o varios sin documento realmente autorizado o intervenido).
Otras pequeñas modificaciones:
- Constancia de los medios de pago en las actas de depósito.
- Especificación de la titularidad ganancial (o no) en la compraventa de participaciones y acciones sociales.
- Constitución de entidades con o sin personalidad jurídica, donde se exige la información de su Número de Identificación Fiscal (si la obtención es posterior al otorgamiento y no se ha podido obtener el dato por parte del cliente, llegado el vencimiento del plazo para remitir el índice, deberá solicitarse el levantamiento de regla por el cauce habitual).
4.- TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO COMPLEJO. COMPRA + HIPOTECA DE INMUEBLE POR PERSONA CASADA. NO ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DEL OTRO CÓNYUGE SI LA HIPOTECA SE REALIZA DE FORMA SIMULTÁNEA A LA COMPRA. CUIDADO EN CASO DE EXTRANJEROS
Se adjunta (AQUÍ) interesante artículo donde se resume la doctrina de la DG sobre la teoría del negocio jurídico complejo. Se trata de casos donde una persona casada compra ella sola un inmueble, y acto seguido lo hipoteca. Como es sabido, la regla general determina que, para hipotecar la vivienda habitual, aunque esta pertenezca a uno solo de los cónyuges, es necesario el consentimiento del otro. Como excepción a esta regla general, surge la teoría del negocio jurídico complejo, en virtud de la cual, no es necesario el consentimiento del cónyuge no titular en la constitución de hipoteca sobre vivienda habitual inmediatamente posterior a su compra, es decir que la hipoteca se firme con el número inmediatamente posterior de protocolo a la de compraventa.
En el caso de extranjeros, CUIDADO, pues la DG no admite la doctrina del negocio jurídico complejo, salvo que ese derecho extranjero lo permita y así se acredite (así pues, deberá verificarse mediante informe del notario si el Derecho extranjero que rige el régimen matrimonial concreto de los clientes, admite o no esta teoría del negocio complejo).
5.- ELEVACIÓN A PÚBLICO DE ACUERDOS SOCIALES. UNA BUENA ESCRITURA PUEDE SALVAR UN MAL CERTIFICADO
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 10 de julio de 2023 (BOE de 28 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que, en el marco de una elevación a público de acuerdos sociales de una SL (cese y designación de cargos), si en el certificado no se indica el quorum de adopción de los acuerdos, pero en la escritura sí se especifica (mediante una manifestación del administrador), ello es suficiente para poder inscribir el acuerdo en el Registro Mercantil.
6.- PRIOR IN TEMPORE, POTIOR IN IURE. LO QUE LLEGA PRIMERO AL REGISTRO, ES LO QUE PREVALECE (AUNQUE EL DERECHO SEA POSTERIOR)
Adjunto la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques y Mediació, de 17 de julio de 2023 (DOGC de 31 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que lo que accede primero al Registro, es lo que prevalece.
Supuesto en el que, en el año 1986, mediante documento privado, se constituye un usufructo vitalicio sobre una finca. Posteriormente, el 09/02/2023, se eleva a público este documento privado y se presenta a inscripción en el Registro de la Propiedad. No obstante, el Registrador deniega la inscripción, ya que fecha 03/02/2023, esto es, 6 días antes, se presentó a inscripción una escritura de entrega de legado, en la cual se adjudica ese derecho de usufructo a un tercero, en base a una aceptación de herencia de una persona fallecida en 2022.
En este caso, la DG recuerda el principio básico de funcionamiento del Registro, esto es, prior in tempore, potior in iure, de modo que, lo que primero llega al Registro y se inscribe (usufructo de 2022 presentado el 3 de febrero de 2023), prevalece frente al resto de derechos (en este caso, un usufructo constituido en documento privado en 1986 y presentado a inscripción el 9 de febrero de 2023 en base a una escritura de elevación a público).
7.- TABLA NORMATIVA SOBRE NACIONALIDAD Y ESTADO CIVIL
Se adjunta (AQUÍ) interesante documento que recoge una tabla normativa sobre nacionalidad y estado civil, donde podemos encontrar enlaces a normativa y Resoluciones de la Dirección General sobre materias diversas como Registro Civil, certificaciones, régimen económico del matrimonio, etc.
8.- JURA DE NACIONALIDAD. DIVERSAS CUESTIONES A TENER EN CUENTA
Se adjunta (AQUÍ) Circular de la DG relativa a la competencia del Registro Civil concreto donde formalizar la declaración de opción de la nacionalidad española, así como el juramento o promesa. En la misma se establece que la competencia corresponderá a la Oficina del Registro Civil del domicilio del optante.
Asimismo, se adjunta (AQUÍ) Circular de la Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en la que se determina la improcedencia de otorgar actas de jura de nacionalidad cuando se detecten indicios de que el compareciente ha realizado actos incompatibles con la buena conducta cívica (como por ejemplo, el hecho de que el solicitante esté ingresado en un centro penitenciario).
9.- IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE CALIFICACIONES NEGATIVAS. SERVICIO AL QUE PODEMOS RECURRIR COMO OFICINA NOTARIAL
Se adjunta (AQUÍ) un documento informativo del Consejo General del Notariado, a través del cual, se da a conocer un servicio del que disponen los Notarios, para poder recurrir judicialmente aquellas calificaciones negativas (o también Resoluciones de la DGSJFP) que puedan suponer un interés corporativo para los Notarios.
Así pues, en caso de que el empleado se encuentre con una calificación negativa que considere que puede afectar al Notariado en su conjunto, puede plantear esta posibilidad al Notario, la cual se podrá solicitar por las vías que se indican en el documento adjunto.
10.- LA RECOMENDABLE ACTA DE MANIFESTACIONES PREVIA AL OTORGAMIENTO DE UNA ESCRITURA EN LA QUE INTERVIENE UNA PERSONA CON DISCAPACIDAD.
La circular informativa 3/2021, de 27 de septiembre de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado, propone que previamente al otorgamiento de una escritura en la que intervengan personas con discapacidad, se levante un acta de manifestaciones en la que se hagan constar las circunstancias que puedan influir en el otorgamiento del negocio jurídico de que se trate. El mencionado acta podrá recoger entre otras circunstancias:
- Declaraciones de la propia persona con discapacidad, Por ejemplo, la manifestación de esa persona reconociendo que vende por un precio inferior al de mercado por una necesidad o conveniencia determinada, o los motivos por los que renuncia a una determinada herencia.
- Declaraciones de las personas que asistan al discapacitado en el ejercicio de su capacidad. Por ejemplo, la manifestación del guardador de hecho, abogado, acompañante incidental, etc, haciendo constar que ha recomendado a la persona con discapacidad otorgar una escritura de venta porque es necesario para su sustento y manutención futuros, o para saldar unas deudas pendientes.
Este acta es un complemento imprescindible del juicio de capacidad notarial, y aporta claridad y seguridad frente a controversias futuras y posibles reclamaciones. Es recomendable que el requirente del acta sea la persona con discapacidad o su asistente.
11.- SE CREA EL REGISTRO CENTRAL DE TITULARIDADES REALES.
Entra en vigor el día 19 de septiembre de 2023 el Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales. Este registro es de consulta obligada para todos los sujetos obligados por la ley al control del blanqueo de capitales, entre ellos los notarios. Sin embargo, hasta que no se produzca el volcado de datos a este registro, para lo que se dan 9 meses, el Real Decreto establece que hay que seguir acudiendo a las fuentes tradicionales (Base de datos del Titular Real a través de Signo).
Julio 2023
1.- NUEVO PERMISO RETRIBUIDO DE 15 DÍAS NATURALES PARA PAREJAS DE HECHO
Se publica en el BOE y entra ya en vigor el Real Decreto-ley 5/2023 (AQUÍ se puede consultar), en virtud del cual, se reconoce un permiso retribuido de 15 días naturales por el hecho de constituirse (y registrarse) como pareja estable. Se puede informar de ello a todas las parejas estables que se constituyan a partir de ahora, para que puedan disfrutar de este nuevo permiso.
2.- NUEVA REGULACIÓN DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
El ya citado Real Decreto-ley 5/2023 (AQUÍ se puede consultar) ha derogado la antigua Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo, etc.). Así pues, a partir de ahora, el nuevo régimen jurídico de las modificaciones estructurales cabe hallarlo en el citado Real Decreto-ley 5/2023. A tener en cuenta cuando cualquier oficial prepare una de estas operaciones (deberá consultar la nueva regulación y adaptar las citas legales al nuevo texto normativo).
3.- LAS SENTENCIAS DE DIVORCIO DE EXTRANJEROS, CON ADJUDICACIÓN DE INMUEBLES, DEBEN ESTAR INSCRITAS EN EL REGISTRO CIVIL CENTRAL
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 13 de junio de 2023 (BOE de 10 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que, en caso de divorcio (DE EXTRANJEROS cuyo matrimonio no está inscrito en el Registro Civil español), si en la sentencia se adjudica un inmueble a uno de los excónyuges, para poder inscribir la misma en el Registro de la Propiedad, es necesario que, previamente, dicha sentencia de divorcio conste inscrita en el Registro Civil central.
4.- REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y PRIOR IN TEMPORE. A VECES SÍ, Y A VECES NO, LO QUE SE PRESENTA DESPUÉS TIENE PRIORIDAD SOBRE DOCUMENTOS PRESENTADOS CON ANTERIORIDAD
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 15 de junio de 2023 (BOE de 10 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG resuelve un caso curioso:
- Se firma CV + PH que se presenta a inscripción, calificado con defectos subsanables.
- Se presenta subsanación, y estando el asiento vigente (esto es, aún no inscritas la CV + PH), entra en el Registro de la Propiedad un mandamiento de la AEAT con una prohibición de disponer, por deudas tributarias.
- El Registrador califica negativamente la CV + PH (presentadas antes que el mandamiento) amparándose en razones de orden público.
- El Notario recurre y la DG le da la razón, determinando que si ese mandamiento proviene de un procedimiento administrativo donde no se pone en tela de juicio la validez civil del negocio jurídico (recordemos, deudas tributarias), no procede la calificación negativa, pues la CV + PH se han presentado antes en el Registro (prior in tempore potior in iure).
- No obstante, nos recuerda la DG que si el mandamiento hubiere sido librado en el marco de un proceso penal donde se pone en tela de juicio la validez del negocio (por ejemplo, una presunta estafa en la CV), sí que procedería la suspensión de la inscripción (aunque el mandamiento fuera posterior), por razones de interés general / orden público.
5.- NO SE PUEDE INSCRIBIR NADA A FAVOR DE UNA SOCIEDAD CON EL CIF REVOCADO
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 16 de junio de 2023 (BOE de 10 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que, en el marco de una compraventa, si la sociedad adquirente tiene el CIF revocado, no se puede inscribir dicha adquisición a su favor. A tener en cuenta y recordar siempre cuando intervenga una sociedad, consultar la base de datos existente al respecto.
6.- SE PUEDE REDUCIR CAPITAL SOCIAL POR DEBAJO DE 3.000 EUROS EN UNA SL YA EXISTENTE
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 13 de junio de 2023 (BOE de 10 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG resuelve el siguiente caso curioso:
- SL ya existente, con capital social superior a 3.000 euros, ejecuta reducción de capital, a resultas de la cual, su cifra de capital social resultante queda por debajo de los 3.000 euros.
- El Registrador suspende la inscripción al considerar que dicha cifra queda por debajo del mínimo legal, al considerar que las SL de menos de 3.000 euros de capital sólo son posibles en el momento de la constitución.
- La DG revoca la calificación del Registrador, considerando que sí es posible ejecutar una reducción de capital en una SL cuyo resultado sea un capital social inferior a 3.000 euros.
7.- AMPLIACIÓN DE CAPITAL SOCIAL Y DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE. HAY QUE RESPETAR LOS TIEMPOS
A resultas de una operación formalizada en la Notaría, se recuerda que en el marco de un aumento de capital de una SA, el derecho de preferencia de los accionistas en los aumentos de capital nace en el momento de la publicación de la oferta de suscripción de las nuevas acciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, o bien, desde la comunicación escrita a cada uno de los accionistas. Dicha suscripción podrá realizarse por los socios en el plazo que haya fijado la Junta, que no podrá ser inferior a un mes desde la publicación o comunicación.
Así pues, deberán tenerse en cuenta y respetarse estos plazos al formalizarse esta clase de operaciones (de modo que no es posible que se realice la suscripción de las nuevas acciones en la misma Junta del acuerdo, salvo que a ella hubieran acudido la totalidad de los socios).
8.- RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO. MUY IMPORTANTE TENERLO EN CUENTA PARA EVITAR ESTA CLASE DE ERRORES
Se adjunta enlace a un interesante artículo doctrinal (AQUÍ) en el que se analiza la responsabilidad civil del Notario. De especial interés, hay un apartado con detalle de casos concretos (por ejemplo, omisión de cargas, poderes insuficientes, falta de información relativa a los efectos tributarios del otorgamiento, etc.).
Se recomienda encarecidamente a todos los empleados de la Notaría la lectura del artículo y de dichos casos concretos para evitar incurrir en esta clase de errores y la responsabilidad asociada a los mismos.
9.- REGISTRO CIVIL Y JURA DE NACIONALIDAD Y MATRIMONIOS NOTARIALES. CUESTIONES IMPORTANTES A TENER EN CUENTA
Se adjunta Oficio de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (ver PDF adjunto al presente Email) en la que se aclaran diversas cuestiones relativas, sobretodo, a la documentación a presentar por los interesados en las actas de jura de nacionalidad y en los expedientes matrimoniales ante Notario, así como a aspectos relativos al trámite a tener en cuenta en ambos otorgamientos.
Junio 2023
1.- ESTATUTOS SOCIALES. CONVOCATORIA DE JUNTA. NO ES VÁLIDA LA CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE PERMITE HACER LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA A LOS SOCIOS POR CORREO ORDINARIO (SIN ACUSE DE RECIBO):
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 10 de mayo de 2023 (BOE de 1 de junio de 2023). Con arreglo a ellas, y a modo resumen, la DG nos recuerda que (en el marco de la constitución de una SL), no es admisible la cláusula estatutaria que permite remitir la convocatoria de junta a los socios mediante correo ordinario (sin acuse de recibo), pues para que la convocatoria sea válida, es necesario que el sistema de remisión permita verificar la recepción de la convocatoria por parte del destinatario.
2.- EN LA ESCRITURA DE VENTA EXTRAJUDICIAL DE BIEN HIPOTECADO ES NECESARIA LA NOTIFICACIÓN FEHACIENTE DE LA EJECUCIÓN A LOS TITULARES DE CARGAS POSTERIORES:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 11 de mayo de 2023 (BOE de 1 de junio de 2023). Supuesto de ejecución extrajudicial de inmueble hipotecado, en Notaría, donde existe una condición resolutoria posterior a la hipoteca a favor de una sociedad. Se le notifica el procedimiento de ejecución a dicha sociedad mediante correo certificado con acuse de recibo, pero la entrega es negativa, tras lo cual se otorga la escritura. La DG, alineándose con la tesis del Registrador, no lo acepta, pues considera que al formalizarse la ejecución extrajudicial de un bien hipotecado mediante escritura, es necesario notificar fehacientemente el procedimiento a todos los titulares de cargas o derechos posteriores a la hipoteca que se ejecuta, de modo que si se opta por remitir la notificación del procedimiento por correo certificado con acuse de recibo, y su entrega al destinatario es negativa, lo procedente es realizar una notificación personal, por parte del Notario, mediante una acta de notificación (art. 202 Reglamento Notarial).
3.- RECTIFICACIÓN DE CABIDA SUPERIOR AL 10%. NO ES POSIBLE INSCRIBIRLA “POCO A POCO”:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 12 de mayo de 2023 (BOE de 1 de junio de 2023). Se otorga escritura de rectificación de cabida de finca, por la “vía simplificada” del artículo 201.3 Ley Hipotecaria (para diferencias que no exceden del 10%), pero al analizarse los metros cuadrados que constan en el registro y los metros declarados ahora (de 9.403 a 10.377), se aprecia que la diferencia es superior al 10%. El Registrador suspende inscripción y posteriormente, el Notario presenta escritura de subsanación donde se solicita que se inscriba únicamente el exceso de cabida hasta alcanzar el 10%. El Registrador califica de nuevo negativamente, y la DG, alineándose con el Registrador, confirma que ello no es posible, pues no se puede inscribir “poco a poco” o “por partes” una rectificación de cabida, de modo que si la misma es superior al 10%, se debe recurrir al expediente ordinario del artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria, y no a la vía simplificada del artículo 201.3.
4.- MINUTACIÓN DE “CONCEPTOS MENORES”. QUE SE PUEDE COBRAR Y QUE NO:
Interesante entrada del blog “justitonotario” (AQUÍ) donde se analiza una Resolución de la Dirección General de 3 de enero de 2023 (se puede consultar completa en un enlace del citado blog), en la que se resuelve un recurso de un particular contra la minuta de un Notario de una escritura de compraventa. A modo de resumen, en ella se determina que:
- ¿Qué se testimonia y qué no? Es el Notario quien decide.
- Informe del Registro Mercantil: No corresponde.
- Consulta Titular Real: Sí.
- Caras en blanco de los cheques: correcto.
- Incorporación a la copia de un folio para la consignación de notas: correcto.
- Diligencias: Deben constar para poderse minutar.
- Copias simples y pacto de asunción de gastos por la parte compradora: Si el comprador asume los gastos, ello incluye las copias necesarias para cumplir las obligaciones de comunicación del negocio formalizado.
- Número de copias simples electrónicas: 2 (para comunicaciones a Catastro y Ayuntamiento, respectivamente).
- Número de copias simples en papel: 3 (para liquidar ITP, “plusvalía” y trámites diversos, respectivamente).
- Momento de indicar el número de copias que desean los otorgantes: En el momento de la firma.
- ¿Qué podemos considerar testimonios? La transcripción de los datos de la sociedad interviniente; la elaboración de la ficha necesaria para poder realizar la liquidación telemática; el testimonio por petición de información registral; la consulta de Titularidad Real; la nota simple del Registro; el recibo del IBI; la certificación catastral descriptiva y gráfica (al margen de la gestión extraarancelaria también minutable); los cheques que acreditan los medios de pago; el certificado de deudas de la comunidad; la etiqueta de la Certificación Energética o el certificado entero y respetando lo que se necesita según los casos; el justificante de recepción del Ayuntamiento de la comunicación del artículo 110.6.b) y la comprobación de CSV`s.
- Sello de seguridad: Sí, se minuta.
- Nota del Registro: Puede ser un suplido (al margen del testimonio).
5.- NO SE PUEDE SER 2 COSAS A LA VEZ. NO ES POSIBLE SER VOCAL (PERSONA FÍSICA) EN UN CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE UNA SOCIEDAD Y, AL MISMO TIEMPO, SER TAMBIÉN PERSONA FÍSICA REPRESENTANTE DE UNA MERCANTIL QUE OSTENTE CARGO DE VOCAL EN ESE MISMO CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 23 de mayo de 2023 (BOE de 16 de junio de 2023). Con arreglo a ellas, y a modo resumen, la DG determina que, en un consejo de administración de 3 miembros, no es posible que una misma persona física ostente el cargo de vocal del consejo y, al mismo tiempo, el de persona física representante de una sociedad que es también vocal en dicho consejo, ya que ello implicaría que, de facto, una sola persona tendría derecho de veto para la adopción, o no, de cualquier acuerdo, además de poder generar situaciones susceptibles de conflicto de interés. En todo caso, si el consejo tuviere más de 3 miembros, la cuestión sería más discutible y se debería analizar el caso concreto para obtener una conclusión al respecto.
6.- VENTA DE INMUEBLE POR UNA SOCIEDAD REPRESENTADA POR UN ADMINISTRADOR CON SU CARGO NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL. ES POSIBLE SI EL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA SE HACE BIEN:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 9 de mayo de 2023 (BOE de 29 de mayo de 2023). Con arreglo a ellas, y a modo resumen, la DG reitera su doctrina ya consolidada y determina que, en un caso de una SL que vende un inmueble, representada en la compraventa por su administrador, sin el cargo aún inscrito, es posible formalizar la operación si en el juicio notarial de suficiencia se realiza del modo correcto. En concreto, la escritura debería contener todas las circunstancias previstas por la ley para entender válido el nombramiento de administrador:
- El acuerdo de la Junta General debidamente convocada.
- La aceptación del nombramiento,
- La notificación o consentimiento, en su caso, de los titulares de los anteriores cargos inscritos.
7.- MOFIDICACIÓN DEL REGLAMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL PARA ADAPTARLO A LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE PROCESOS DIGITALES
AQUÍ se puede consultar la citada reforma del Reglamento del Registro Mercantil, publicada en el BOE de 14 de junio. En base a la misma, como aspectos clave:
- Se prevé la asignación de un Identificador Único Europeo (EUID) a todas las sociedades de capital y sucursales, que permita identificarlas inequívocamente a través de un sistema de interconexión de todos los registros mercantiles de la UE.
- Se prevé la posibilidad de crear y cerrar sucursales de forma telemática / en línea.
- Su entrada en vigor se retrasa un año, a contar desde la publicación en el BOE de la Ley 11/2023 (esto es, el 9 de mayo de 2024).
Mayo 2023
1.- RENUNCIA DE HERENCIA DE MENORES DE EDAD Y CONFLICTO DE INTERESES. ASPECTOS A TENER EN CUENTA:
Adjunto la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació de la Generalitat de Catalunya, de 20 de febrero de 2023 (DOGC de 2 de marzo de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG nos recuerda que en la renuncia de una herencia a favor de menores de edad, la regla general es que la misma debe formalizarse en escritura pública por parte de los padres, con autorización judicial (art. 236-27 CCCat) o, alternativamente, de los dos parientes más próximos (art. 236-30 CCCat). En caso de conflicto de intereses de uno de los progenitores, la renuncia la realiza el otro progenitor con el consentimiento de los dos parientes. Si el conflicto de intereses afectare a alguno de los dos parientes, éste debe abstenerse o, en su caso, deberá recurrirse al pariente sucesivo para sustituirlo.
2.- REGISTRO DE LA PROPIEDAD. NO SE PUEDEN SOLICITAR NOTAS SIMPLES NI POR EMAIL NI MEDIANTE DOCUMENTO PRESENTADO POR VÍA TELEMÁTICA:
Adjunto las Resoluciones de la DGSJFP de 27 de marzo de 2023 (BOE de 18 de abril de 2023) y de 28 de marzo de 2023 (BOE de 18 de abril de 2023). Con arreglo a ellas, y a modo resumen, la DG nos recuerda que no se pueden solicitar notas simples ni por email ni mediante una solicitud presentada en un documento a través del sistema de presentación telemática de documentos del Registro. La vía ordinaria es a través del portal telemático de Registradores.org o vía Telefax en el caso de las notas continuadas de Notaría.
3.- CESIÓN DE FINCA A CAMBIO DE PENSIÓN VITALICIA GARANTIZADA CON CONDICIÓN SUSPENSIVA Y DERECHO REAL DE HIPOTECA. NO SE PUEDE HIPOTECAR LO QUE AÚN NO TE PERTENECE:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 28 de marzo de 2023 (BOE de 18 de abril de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG nos recuerda que no se puede hipotecar lo que aún no es tuyo. Se formaliza en escritura pública una cesión de una finca a cambio de una pensión vitalicia. Cedente (persona mayor), cede la finca a un tercero (cesionario), a cambio de una pensión vitalicia. La cesión se formaliza con una condición suspensiva, de forma que la transmisión del dominio se producirá cuando la parte cesionaria justifique que ha satisfecho la totalidad de la pensión convenida (se entiende que a la muerte del cedente). Asimismo (para garantizar que los obligados al pago de la pensión la abonarán), la parte cesionaria constituye hipoteca sobre dicho inmueble, a favor del cedente, como garantía adicional en el pago de la pensión vitalicia. Se deniega la inscripción de la hipoteca ya que la condición suspensiva aún no se ha cumplido, de forma que los cesionarios aún no han adquirido la titularidad del inmueble (condición suspensiva pendiente de cumplimiento) y, por lo tanto, no pueden hipotecar algo que aún no les pertenece.
4.- HIPOTECA Y DOMICILIO A EFECTOS DE NOTIFICACIONES. NO PUEDE SER UN DOMICILIO EXTRANJERO:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 30 de marzo de 2023 (BOE de 18 de abril de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG nos recuerda que al formalizar un derecho real de hipoteca, en la escritura debe constar un domicilio del deudor a efectos de notificaciones y requerimientos, el cual debe estar situado en España, de modo que no es admisible señalar un domicilio del deudor en el extranjero, a estos efectos.
5.- ESCRITURA DE EXTINCIÓN DE PAREJA ESTABLE Y DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO (PISO EN COMÚN). SE PUEDE OTORGAR CON HIJOS MENORES SI NO SE INCLUYEN EN LA ESCRITURA PACTOS QUE AFECTEN A LOS HIJOS:
Adjunto la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació de la Generalitat de Catalunya, de 19 de abril de 2023 (DOGC de 24 de abril de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que cuando existe una pareja estable con hijos y con una vivienda en común, cuando se extingue la pareja estable por cese de la convivencia, aunque existan esos hijos menores de edad, pueden formalizar la extinción de la pareja estable en la escritura y acordar en la misma la disolución del condominio del inmueble que tenían en común. No obstante, ello solo será posible si en dicha escritura de extinción de la pareja estable, no se incluyen medidas que afecten a los hijos, como un convenio, un plan de parentalidad, una pensión de alimentos, o un régimen de visitas (en cuyo caso, lógicamente, requeriría autorización judicial).
6.- ESCRITURA DE DIVISIÓN MATERIAL DE ELEMENTO PRIVATIVO DE UNA FINCA SUJETA A RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL SOLO SE REQUIERE MAYORÍA SIMPLE:
Adjunto la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació de la Generalitat de Catalunya, de 5 de mayo de 2023 (DOGC de 15 de mayo de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que en el caso de un edificio antiguo con una división horizontal “singular” (dividido en 4 entidades, una de la cual, engloba 13 pisos susceptibles de aprovechamiento individualizado), si los estatutos no lo permiten expresamente (en cuyo caso no se requeriría acuerdo de Junta) es posible formalizar una división material de esta entidad que engloba esos 13 pisos, para crear 13 fincas registrales independientes, siendo únicamente necesario un acuerdo de Junta aprobado por mayoría simple (esto es, no sería necesario un acuerdo con mayorías cualificadas de 4/5).
7.- ESCRITURA DE RECTIFICACIÓN DE ERROR (DE SUPERFICIE) EN LA DESCRIPCIÓN DE UNA FINCA (ELEMENTO PRIVATIVO) SUJETA A RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL. NO SE REQUIERE DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA ANTIGUA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 18 de abril de 2023 (BOE de 8 de mayo de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG resuelve un supuesto en el que un sobreático, inscrito con una superficie útil de 47,51 metros, se rectifica a 97 metros (pues en realidad esa era la superficie real y correcta), mediante una escritura otorgada por el titular registral de dicha finca, en base a una certificación catastral y gráfica y un informe de arquitecto (que acreditan que se trata de un error y que ese piso tiene esa superficie desde el momento de la construcción), así como mediante un acuerdo de Junta (adoptado por unanimidad) que consiente dicha rectificación. En este caso la DG confirma que con esta escritura es suficiente para inscribir la modificación de la superficie del piso, sin que sea necesaria una escritura de declaración de obra nueva antigua, por parte de la comunidad de propietarios, donde se rectifique la descripción de dicho elemento.
8.- CUANDO EN UNA SUCESIÓN EXISTA UN DERECHO DE TRANSMISIÓN, OJO QUE SE REQUIERE LA CONCURRENCIA DE TODOS LOS INTERESADOS EN LA HERENCIA PARA LA ENTREGA DE UN LEGADO:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 19 de abril de 2023 (BOE de 8 de mayo de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG recuerda que, en el marco del derecho de transmisión, y en base al artículo 1006 del Código Civil, cualquier operación tendente a partir la herencia a la que esté llamado el transmitente debe ser otorgada por todos los interesados en la sucesión de éste (incluyendo sus legitimarios). Se trata de un caso en el que dos personas fallecidas, en su testamento nombran como herederos a sus seis hijos (con sustitución vulgar en favor de sus respectivos descendientes) y, asimismo, ordenan a favor de tres de sus hijos legados de unos bienes inmuebles. Posteriormente, uno de esos hijos, fallece, dejando viuda y tres hijos (nietos de los primeros causantes). Se otorga escritura de entrega de legado por parte de los herederos instituidos (hijos del matrimonio fallecido) y asimismo por parte de los herederos transmisarios (nietos), pero no interviene la cónyuge viuda del hijo fallecido, cosa que la DG interpreta que es efectivamente necesaria, al ser interesada en la sucesión.
9.- EN BREVES SERÁ POSIBLE OTORGAR ESCRITURAS DE FORMA TELEMÁTICA:
Se adjunta enlace al artículo publicado recientemente en El Periódico (AQUÍ) donde se exponen sucintamente las novedades derivadas de la Ley 11/2023. En base a la misma, en breves (a finales de noviembre vence la vacatio legis de 6 meses), será posible otorgar determinados documentos públicos de forma telemática, es decir, sin la presencia física del cliente en la Notaría. A medida que se dispongan de más novedades sobre la implementación práctica de la medida, se informará debidamente a la plantilla.
Abril 2023
1.- LOS CLIENTES SE PUEDEN IDENTIFICAR ANTE NOTARIO MEDIANTE EL PERMISO DE CIRCULACIÓN VIGENTE DEL REINO DE ESPAÑA:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 16 de enero de 2023 (BOE de 14 de febrero de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG permite que un compareciente se identifique ante Notario mediante un permiso de circulación vigente de España, aunque este recurso deberá ser empleado de manera subsidiaria o supletoria. Eso quiere decir que, de ordinario, en todo caso, la identificación de españoles deberá realizarse mediante Pasaporte o DNI. No obstante, subsidiariamente, también se podrá admitir el permiso de circulación, pues es un documento oficial expedido por una autoridad pública, con fotografía y firma, que tiene efectos identificativos.
2.- ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DE LOS NUEVOS PROPIETARIOS DE UN INMUEBLE SUJETO A UN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL PARA INSCRIBIR EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ACUERDOS ADOPTADOS ANTES DE SU COMPRA QUE NO SE HAYAN INSCRITO
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 31 de enero de 2023 (BOE de 20 de febrero de 2023). Con arreglo a ella, y a modo de resumen, la DG recuerda que, por regla general, si una comunidad de propietarios adopta un acuerdo sujeto a inscripción en el Registro de la Propiedad, y posteriormente, antes de que se inscriba dicho acuerdo, hay cambios de titularidad en elementos privativos, para lograr la inscripción de dicho acuerdo, los nuevos propietarios deben prestar su consentimiento. No obstante, en este caso concreto, al tratarse de una herencia, la DG aplica el principio de sucesión universal (artículo 661 Cc) y permite la inscripción del acuerdo.
3.- EN EL MARCO DE UNA HERENCIA, LA SEPARACIÓN DE UN MATRIMONIO DEBE SER PROBADA FEHACIENTEMENTE, PARA PODER PRIVAR AL CÓNYUGE SUPÉRSTITE DE SUS DERECHOS SUCESORIOS A LA LEGÍTIMA
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 24 de enero de 2023 (BOE de 14 de febrero de 2023). Con arreglo a ella, y a modo de resumen, la DG nos recuerda que, en el marco de una aceptación de herencia, para poder formalizar la misma sin el cónyuge supérstite legitimario (a resultas de estar los cónyuges separados), es necesario acreditar fehacientemente la separación (por mutuo acuerdo en escritura pública / resolución judicial de separación o divorcio / por ratificación del cónyuge que no participa en la partición.)
4.- CAUTELAS A TENER EN CUENTA EN EL JUICIO DE SUFICIENCIA CUANDO SE EMPLEE UN PODER PREVENTIVO EN PREVISIÓN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD.
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 4 de noviembre de 2022 (BOE de 2 de diciembre de 2022). Con arreglo a ella, y a modo de resumen, la DG determina que para poder emplear un poder preventivo en previsión de pérdida de capacidad (del tipo que sólo despliega efectos una vez se acredite la pérdida de capacidad, no antes) no basta un juicio de suficiencia genérico como en cualquier clase de poder, sino que se exigirán unos requisitos adicionales, a saber: se estará a la voluntad del poderdante y, en todo caso, se exigirá certificado médico actual, con indicación de fecha, autor, objeto y un juicio expreso del Notario conforme el poderdante está en la situación de apoyo descrita para que el poder entre en vigor (e incluso, en caso de duda, se podrá exigir un informe pericial que se valorará en un acta notarial aparte o, en su caso, añadiendo la comparecencia del poderdante para valorar in situ su situación de necesidad).
5.- LAS RESOLUCIONES JUDICIALES QUE AFECTEN A LA CAPACIDAD DE LA PERSONA DEBEN ESTAR INSCRITAS EN EL REGISTRO CIVIL PARA QUE LOS ACTOS DERIVADOS DE LAS MISMAS TENGAN ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 3 de enero de 2023 (BOE de 9 de febrero de 2023). Con arreglo a ella, y a modo de resumen, la DG nos recuerda que la sentencia judicial que afecte a la capacidad de una persona, además de firme, debe estar inscrita en el Registro Civil. Sin este requisito, el acto realizado por el representante, no podrá acceder al Registro de la Propiedad.
6.- CUANDO SE INDIQUE EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO EN UNA ESCRITURA, DEBE DETALLARSE SI ES LEGAL O CONVENCIONAL
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 20 de diciembre de 2022 (BOE de 3 de febrero de 2023). Con arreglo a ella, y a modo de resumen, la DG nos recuerda que al indicar el régimen económico del matrimonio, es necesario determinar en la escritura si dicho régimen económico-matrimonial es legal o pactado (ya que en caso de ser pactado, se pueden haber previsto reglas específicas de gestión y disposición, distintas de las genéricas previstas en el régimen legal del Código). Además, si es un régimen pactado o convencional debe acreditársele al notario mediante la exhibición del documento auténtico del que resulte el régimen económico convencional (capitulaciones matrimoniales) con los datos de inscripción en el Registro Civil competente. También puede acreditarse con certificación de matrimonio del Registro Civil a cuyo margen debe constar anotado el otorgamiento de las capitulaciones en las que se pacte el referido régimen económico matrimonial convencional, el día del otorgamiento, el notario autorizante y el número de protocolo.
7.- NECESIDAD DE QUE EL NOTARIO HAGA CONSTAR EXPRESAMENTE EN EL JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL LA SALVEDAD DE AUTOCONTRATACIÓN Y/O CONFLICTO DE INTERÉS.
Adjunto resolución de la DGSJFP de 9 de marzo de 2023 (B.O.E. 27 de marzo de 2023). En esta interesante resolución la DG reitera una vez más su doctrina en cuanto al juicio de suficiencia notarial y autocontratación, en el sentido de que deben extremarse las precauciones cuándo se esté en presencia de un negocio jurídico otorgado por un apoderado que a su vez interviene en su propio nombre y derecho como parte con intereses contrapuestos a los de su poderdante. En el caso que nos plantea la resolución, el Registrador suspende la inscripción de una donación en la que el donante actúa a su vez como apoderado del donatario, sin expresarse en la escritura de donación que, en el poder otorgado por el donatario se salva expresamente la figura de la autocontratación y/o el conflicto de intereses. Recuerda el centro directivo su ya reiteradísima doctrina de que el artículo 98 de la ley 24/2001 atribuye en exclusiva el juicio de suficiencia de la representación alegada al notario, sin que el registrador pueda exigir para su calificación que se le exhiba, acompañe o transcriba el documento del que resulte la representación. No obstante, cuando se de la figura de la autocontratación no basta con que el notario haga constar en la escritura el juicio de suficiencia notarial, sino que además será necesario que exprese nítidamente que el documento auténtico del que resulta la representación (poder) contempla la salvedad de autocontratación.”
8.- LEY APLICABLE EN MATERIA DE RÉGIMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES CON ELEMENTOS INTERNACIONALES
8.1.- LEY APLICABLE AL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL:
- Rige el Reglamento UE 2016/1103 (AQUÍ), aplicable a todos los matrimonios celebrados a partir de junio de 2019, que es de aplicación universal (permite aplicar incluso leyes que no sean de países de la UE).
- El Reglamento (art. 22) permite a los cónyuges elegir la ley aplicable a su régimen económico matrimonial entre la del lugar de celebración o la de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges.
- Validez del acuerdo: Sujeta a los requisitos formales de cada país (en consecuencia, en España, se exigirá escritura pública).
- En defecto de pacto, la ley aplicable será (art. 26): La de la primera residencia habitual tras el matrimonio, la de la nacionalidad común o la del vínculo más estrecho.
- También de aplicación a las “uniones registradas”: Parejas estables inscritas en un Registro público.
8.2.- LEY APLICABLE AL DIVORCIO:
- Rige el Reglamento UE 1259/2010 (AQUÍ), sobre ley aplicable al divorcio, también de aplicación universal (permite aplicar incluso leyes que no sean de países de la UE).
- El Reglamento (art. 5) permite a los cónyuges elegir la ley aplicable a divorcio entre la del lugar de residencia habitual, la del último lugar de residencia habitual, la del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento de celebración del pacto o la ley del foro.
- Validez del acuerdo: Sujeta a los requisitos formales de cada país (en España, escritura pública de pactos en previsión de ruptura).
- En defecto de pacto, se aplicarían los criterios del art. 8 del Reglamento.
