Presente y futuro de la constitución de sociedades

Sin duda, a la vista de las múltiples novedades que nuestro ordenamiento jurídico está experimentando en estos momentos, reflejo de las cuales se plasman en el día a día de las consultas que se reciben en mi despacho notarial, creo que, sin duda, puede resultar necesario y muy interesante hacer un breve resumen práctico y didáctico sobre todas las cuestiones de presente y futuro que hay que tener en cuenta en esta materia, con especial referencia a la posibilidad:

• De constituir una sociedad de responsabilidad limitada con capital social de 1 euro.
• De constitución de sociedades a través de un proceso 100% online.
• De crear una sociedad sin coste notarial y registral.
• De constituir una sociedad de capital por la “vía exprés” del sistema CIRCE
• De constituir una sociedad de capital a través de la “vía tradicional” en Notaría.
• De comprar una sociedad de capital ya constituida a un tercero.

Así pues, una vez identificados los objetivos de este artículo, a continuación se procederá a ello, recurriendo como siempre suele ser habitual en mi blog, al sistema de pregunta – respuesta breve, que permite una aproximación práctica, fresca, amena y didáctica de la materia.

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Sin duda, en estas últimas semanas ha sido cuanto menos curioso observar como, desde la aparición en prensa de la aprobación del proyecto de Ley de Creación y Crecimiento de Empresas por parte del Consejo de Ministros celebrado en fecha 30 de noviembre de 2021, numerosas han sido las consultas recibidas en mi oficina notarial relativas a la posibilidad de constituir una SL con capital social de 1 euro (e incluso de reducir el capital social de una SL ya existente hasta 1 euro). Así pues, a la vista de la confusión creada con esta materia, creo necesario exponer, a grandes rasgos, en qué consiste este proyecto de Ley, cuál es su contenido fundamental y en qué afectará al día a día del tráfico mercantil, en especial, en lo que se refiere a la constitución de sociedades de responsabilidad limitada.

¿Qué es un anteproyecto de ley y un proyecto de ley?

Sin duda, aunque resulte un tanto obvio y pueril para las personas cuya actividad profesional se enmarca dentro del mundo del derecho y del tráfico socioeconómico, la primera cuestión que es necesario clarificar es qué es un “anteproyecto de ley” y un “proyecto de ley”, pues en caso contrario, sobretodo para las personas ajenas al ámbito jurídico, estos conceptos pueden crear confusión (y en la práctica lo crean, se lo aseguro, a la vista de las múltiples consultas recibidas en los últimos dos – tres días al respecto). Huelga decir que, sin duda, no contribuye para nada a clarificar la cuestión determinados titulares en prensa del tenor “El Gobierno aprueba la creación de empresas por 1 euro” o “ya se puede constituir una SL por 1 euro”.

Así las cosas, lo primero que tenemos que dejar claro es que España, al ser un Estado social y democrático de Derecho (artículo 1 de nuestra Carta Magna), es un país basado en un principio democrático básico, esto es, la división de poderes, de modo que, en nuestro estado, como en cualquier otro de tipo democrático, existen tres poderes del Estado:

• El poder legislativo (esto es, las Cortes Generales y, en su ámbito competencial, las asambleas legislativas autonómicas) al cual le corresponde ejercer la potestad legislativa, es decir, la aprobación de las leyes que regirán la convivencia social, así como el control de la acción del gobierno.
• El poder ejecutivo, que es el encargado de dirigir las políticas generales del país y dirigir la administración pública.
• El poder judicial, conformado por los jueces y magistrados, al cual le corresponde impartir justicia, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado al resolver todos los asuntos que se les planteen a través de los procesos judiciales oportunos.
  

Así pues, partiendo de este básico pero necesario punto de partida, es menester indicar que, en España, de ordinario (y sin perjuicio de instrumentos legislativos extraordinarios, como por ejemplo la figura del Real Decreto-ley cuyas características exceden del ámbito de este artículo divulgativo), para que se pueda crear una nueva Ley es necesario que la misma sea aprobada por las Cortes Generales (esto es, Congreso de los Diputados y Senado). 

No obstante, como hemos indicado anteriormente, al ser al Gobierno a quien le corresponde la dirección de las políticas generales del país, también de ordinario (y sin perjuicio de otras vías existentes para que se inicie la actividad legislativa), es necesario saber que es al poder ejecutivo (a grandes rasgos, para que cualquiera lo pueda entender, al “gobierno central”), a quien corresponde liderar las iniciativas legislativas, de modo que es el Gobierno quien, en función de su ideología y su programa político, elabora los “borradores” de las normas que, posteriormente, deberá presentar al poder legislativo, para que sea este quien las apruebe, si así corresponde, a la vista de las mayorías parlamentarias existentes.

Partiendo pues de este esquema básico, es necesario saber que, cuando el Gobierno quiere elaborar una nueva ley para su aprobación posterior por el poder legislativo, dependiendo de la materia que se trate, la labor será asumida por uno u otro Ministerio concreto.

En nuestro caso concreto, el “borrador” de la futura “Ley de Creación y Crecimiento de Empresas”, dada su temática, que puede deducirse de forma evidente de su nomenclatura, ha sido elaborado por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital.

Sobre la denominación de estos “borradores de leyes” que elaboran los distintos Ministerios, es necesario indicar que, jurídicamente, los mismos reciben la denominación de “anteproyectos de Ley”, esto es, textos elaborados por uno o varios Ministerios que posteriormente serán elevados al Consejo de Ministros para su aprobación como proyecto de ley.

Posteriormente, cuando este “anteproyecto de ley” (es decir, el borrador de la nueva ley elaborado por el Ministerio correspondiente) ya se ha finalizado, el Ministro correspondiente lo elevará al Consejo de Ministros para su aprobación, tras lo cual, una vez aprobado por el Consejo de Ministros, dicho “anteproyecto” se convertirá ya en “proyecto de ley” (artículo 88 de la Constitución), el cual será remitido a las Cortes Generales para su aprobación (artículo 127 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), siguiéndose ya el cauce del procedimiento legislativo ordinario previsto en los respectivos Reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado.

A la vista de todo lo indicado, y centrando ya nuestra atención en el “borrador” de la futura “ley crea y crece”, lo primero, pero no menos importante que debemos tener en cuenta es que, ahora mismo, a fecha 2 de diciembre de 2021, que es cuando se escriben estas líneas, la “Ley de Creación y Crecimiento de Empresas” no es una norma vigente, sino que simplemente es un proyecto de ley que ha sido aprobado por el Consejo de Ministros y remitido a las Cortes Generales para su futura aprobación, si procede.

Por consiguiente, como cualquiera puede comprender, todo lo que se establece en esta norma, ahora mismo no es de aplicación, de modo que en estos momentos no es posible “constituir una SL con un euro”, a diferencia de lo que muchos medios de comunicación han publicado alegremente estos últimos días, creando cierta confusión en muchas personas, tal y como he podido comprobar por mí mismo en el buzón de consultas de mi oficina notarial.

¿Qué conocemos del ahora ya proyecto de ley de creación y crecimiento de empresas?

Como se ha tratado de exponer en la pregunta precedente, el “borrador” de este proyecto de norma ha sido expuesto en la web del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital durante varios meses para que fuera sometido a consulta pública, a los efectos de dar a conocer el texto de la norma que se proyecta y recibir las opiniones y consideraciones de expertos, ciudadanos y demás agentes sociales.

Así pues, hasta hace escasos días, lo único que conocíamos era el borrador de la norma que publicitó el citado Ministerio hace meses.

¿Cuándo entrará en vigor la “ley crea y crece”?

A esta pregunta, simplemente no se le puede dar respuesta en estos momentos, pues como se ha indicado, la llamada “ley crea y crece” solo es un proyecto de ley que ha sido remitido a las Cortes Generales para su aprobación, la cual se puede demorar meses a la vista de la duración media del procedimiento legislativo ordinario.

¿Qué aspectos regula la futura “ley crea y crece”?

La futura “ley crea y crece”, esto es, la “Ley de Creación y Crecimiento de Empresas” es una ley que, como su exposición de motivos indica, pretende fomentar la creación y crecimiento de las empresas, a los efectos de contribuir al crecimiento económico del país y su resiliencia a largo plazo, tal y como se desprende de su exposición de motivos.

A los efectos de alcanzar, sin duda, este loable objetivo, la norma introduce un conjunto de reformas en multitud de normas y ámbitos del tráfico socioeconómico, entre las cuales se pueden destacar:

• La Ley de Sociedades de Capital y la Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (afectando a la constitución de SL y al procedimiento a seguir para ello, lo cual será objeto de análisis detallado en este artículo).
• La Ley de garantía de unidad de mercado (para facilitar la libertad de establecimiento de las empresas y la libertad de circulación de sus productos y servicios, así como para reducir tramites burocráticos de las empresas).
• La Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (para tratar de reducir la morosidad en las relaciones económicas).
• La Ley de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información (para potenciar la factura electrónica entre empresas y autónomos).
• Y, asimismo, pretende introducir reformas en la regulación de nuevos fenómenos que están apareciendo recientemente en la realidad socioeconómica al calor de las nuevas tecnologías, tales como las llamadas plataformas de financiación participativa (conocidas también popularmente como de “crowdfunding”) o los vehículos del llamado “capital riesgo”.

Como vemos pues, la llamada “ley crea y crece” pretende regular aspectos muy diversos, de entre todos los cuales, el presente artículo se centrará en aquellos que se refieren a las reformas que afectan al capital social mínimo de las SL, así como a la reforma del procedimiento para su constitución.

¿Se podrá constituir una SL con un euro de capital social con la futura “ley crea y crece”?

En efecto, una de las reformas de mayor calado, y que mayor impacto mediático ha tenido al darse a conocer la aprobación del anteproyecto de ley de creación y crecimiento de empresas, ha sido la posibilidad de constituir una sociedad de capital (en concreto, una sociedad de responsabilidad limitada) con tan solo 1 euro de capital social.

Así pues, la citada norma introduce una reforma del artículo 4 de la vigente Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), en virtud de la cual “el capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a un euro”.

Como se puede observar, en efecto, si dicha reforma llega a cristalizar en una norma en vigor, en un futuro será posible constituir una SL con tan sólo 1 euro de capital social, y no los 3.000 euros mínimos que en la actualidad se requieren.

No obstante, la reforma no abandona del todo esta cifra de referencia de 3.000 euros vigente en estos momentos, pues en la misma se establece que cuando se constituya una SL con un capital social inferior a 3.000 euros, hasta que el capital social de la compañía no alcance esos 3.000 euros (se entiende que con una o diversas ulteriores ampliaciones de capital):

• En primer lugar, deberá destinarse a la reserva legal de la sociedad, una cifra de, al menos, el 20% del beneficio anual, hasta que dicha reserva legal, junto con el capital social, alcance la cifra de 3.000 euros (con ello se entiende que el legislador persigue que las SL constituidas por esta vía no queden “infracapitalizadas” a perpetuidad).
• Y, asimismo, en segundo lugar, se entiende que, como clausula de salvaguarda para acreedores de la sociedad, se proyecta que, en caso de liquidación voluntaria o forzosa de la sociedad, si el patrimonio de la compañía fuere insuficiente para atender sus obligaciones de pago, los socios responderán solidariamente por la diferencia entre el capital suscrito y la cifra de 3.000 euros.

¿Qué otros aspectos regulará la futura “ley crea y crece” que afectarán a la constitución de una SL?

Además de la ya citada de la LSC para poder constituir una SL con un capital social de 1 euro, la futura “ley crea y crece” también introduce otras reformas importantes a tener en cuenta en el proceso de creación de una sociedad de capital a través del llamado “sistema CIRCE”, esto es, un procedimiento dependiente del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo que permite iniciar el proceso de creación de empresas “por Internet” (debiendo acudir para ello a los llamados “PAE”, o Puntos de Atención al Emprendedor).

En relación a estas otras reformas, es necesario indicar los siguientes aspectos clave:

• En primer lugar, se pretende reformar la Ley de Sociedades de Capital para que, cuando cualquier persona pretenda constituir una sociedad de capital por la vía ordinaria (es decir, dejando al margen el “sistema CIRCE”), el Notario autorizante de la escritura deba informar de forma expresa a los fundadores, de las “ventajas” de emplear el “sistema CIRCE”.
• Asimismo, la reforma que se pretende de la LSC determina que todos los Notarios deberán estar disponibles en la llamada “Agenda Electrónica Notarial” a los efectos de que, cualquier Notario de España, pueda facilitar la constitución de una sociedad a través del “sistema CIRCE”.
• Por último, se pretende modificar la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, a los efectos de facilitar y potenciar la creación de sociedades a través del “sistema CIRCE”, mediante una reducción de los plazos del procedimiento, en especial, de los de inscripción definitiva en el Registro Mercantil, en el caso de que se opte por la constitución de una sociedad sin estatutos tipo.

Por consiguiente, y como se puede observar, a grandes rasgos, la reforma pretendida por la futura “ley crea y crece” lo que pretende es que todas, o al menos la inmensa mayoría de nuevas constituciones de sociedades, se formalicen a través del “sistema CIRCE”, y no a través de la tramitación particular de cada interesado por sus propios medios o a través del Notario de su elección.

¿Qué aspectos positivos y negativos pueden destacarse de la futura “ley crea y crece”?

Realizado pues este análisis descriptivo pormenorizado de las principales reformas que pretende introducir la futura “ley crea y crece” en nuestro ordenamiento jurídico, con especial referencia a la constitución de sociedades de responsabilidad limitada y el trámite para proceder a ello, es momento ya de, a la vista de todo lo indicado, poder realizar unas breves, aunque necesarias consideraciones personales al respecto:

En primer lugar, a mi juicio, sin duda es necesario destacar que los objetivos de la futura norma son, sin duda, muy loables, pues toda norma que contribuya y facilite la creación de empresas y su crecimiento, sin duda contribuirá a la mayor creación de riqueza y, en última instancia, a un mayor bienestar para el conjunto de la sociedad.

Dicho esto, asimismo creo que es positivo que mediante esta nueva norma, sea posible crear una SL con un capital inferior a los 3.000 euros, pues ello puede “animar” a muchas personas que, teniendo en mente iniciar un proyecto empresarial, pero teniendo dificultades para disponer de esa cifra de capital, este importe elevado fuera una “barrera de entrada”.

No obstante, no es menos cierto que, como cualquier observador y conocedor de la realidad empresarial podrá advertir, hacer descender el capital social de una SL hasta la irrisoria cifra de 1 euro pueda resultar un tanto desproporcionado, pues a mi parecer, resulta evidente que difícilmente se podrá desarrollar ninguna actividad empresarial con 1 euro de fondos propios disponibles para acometer las inversiones necesarias para iniciar las operaciones de la compañía. 

• En definitiva, el capital social de una compañía servirá a sus socios para disponer de los fondos necesarios con los que iniciar su proyecto, adquirir los bienes y recursos necesarios para el inicio de la actividad económica y consolidar un proyecto a largo plazo (como por ejemplo, comprar maquinaria, equipos informáticos, contratar trabajadores, etc.).
• Así pues, si se puede crear una SL con tal solo 1 euro, lo que se está abocando es, a los socios fundadores de la sociedad, a recurrir a fuentes de financiación externa para iniciar su actividad, la cual también seguro tendrá un coste (en forma de préstamos por ejemplo con su correspondiente tipo de interés), con lo cual, dicha financiación se encarecerá dificultando en última instancia el adecuado desarrollo de la actividad.
• Asimismo, si se generaliza la práctica de la constitución de SL con 1 euro de capital social, es previsible que, todas aquellas que tengan una evolución positiva, en el corto o medio plazo deban acometer un aumento de capital para normalizar su situación patrimonial y solventar esta evidente “infrafinanciación” de recursos propios, con lo cual, ello también supondrá un coste adicional en forma de aranceles notariales y registrales que deberán afrontarse en un futuro más o menos lejano.

En definitiva, y a mi juicio, tal vez lo relevante de la cuestión no es tanto reducir la cifra mínima de capital social hasta este importe tan reducido de 1 euro, sino que las administraciones públicas faciliten la creación de empresas adecuadamente capitalizadas (por ejemplo, a través de potentes planes de subvenciones o préstamos sin tipo de interés), para que cualquiera que quiera iniciar un proyecto empresarial pueda acceder a los fondos necesarios para ello, que es lo que verdaderamente le ayudará a iniciar su empresa con la solidez necesaria para asegurar el éxito del proyecto si este, en efecto, ofrece un bien o servicio que el mercado demande.

Por último, y no menos evidente, a mi juicio también resulta palmario que la posibilidad de constituir una SL con tan solo 1 euro de capital social puede facilitar la creación de personas jurídicas ficticias por parte de personas que no deseen realizar una actividad económica real, sino solo utilizarlas como un instrumento apto para el desarrollo de actividades alegales o directamente ilegales.

Asimismo, y por lo que se refiere a la voluntad de potenciar el “sistema CIRCE” como método de constitución preferente de sociedades, a mi parecer, ello será positivo, siempre y cuando los PAE y los sistemas telemáticos de CIRCE funcionen adecuadamente y puedan atender de forma correcta a todos los interesados en la constitución de una sociedad de capital, pues como todos los profesionales que conocemos en la práctica este proceso, el mismo, en ocasiones, resulta un tanto rígido y también puede generar problemas de gestión y tramitación si los interesados no han sido correctamente asesorados y guiados por los profesionales que intervienen antes de llegar a la Notaría.

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Desde hace ya varios meses, varias son las consultas de clientes relativas a la posibilidad de constituir íntegramente online una sociedad de capital, sobretodo a la vista de múltiples artículos periodísticos que hacen referencia a la materia y amplifican la cuestión. 

En relación a esta cuestión, es necesario realizar las siguientes precisiones:

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¿Es posible en la actualidad constituir una sociedad de capital online?

En la actualidad, la respuesta a esta pregunta sólo puede ser un no rotundo, pues de conformidad con la normativa vigente reguladora de la cuestión, para constituir una sociedad de capital es necesario que los socios fundadores de la misma acudan presencialmente a una Notaría a firmar su escritura de constitución.

¿Será posible en un futuro constituir una sociedad de capital de forma telemática?

En efecto, y es aquí donde radica el quid de la cuestión, en relación a esta materia, es necesario tener en cuenta que, en el seno de la Unión Europea, en el año 2019 fue aprobada la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades.

Así pues, esta norma tiene por objeto el fomento del “uso de herramientas y procesos digitales para iniciar de manera más sencilla, rápida y eficaz, en términos de coste y tiempo una actividad económica”, para lo cual, en la misma se diseña un mecanismo para facilitar “la constitución de sociedades y registro de sucursales íntegramente en línea”.

Para conseguir este objetivo, en su artículo 13 octies, relativo a la “constitución en línea de sociedades”, como cuestiones principales, se establece que:

• Los Estados miembros deberán asegurar la posibilidad de constituir en línea sociedades, sin necesidad de que los solicitantes comparezcan en persona ante cualquier autoridad, persona u organismo.
• A tal efecto, los Estados miembros de la Unión Europea deberán establecer normas detalladas que permitan esta constitución “online” de sociedades, diseñando para ello modelos preestablecidos y sistemas de comunicación electrónica que faciliten la realización de un proceso 100% telemático.

¿Qué es una Directiva de la Unión Europea?

Si cualquier lector, profano en Derecho, lee la pregunta anterior, su conclusión clara y evidente no puede ser otra que la de afirmar que en la actualidad, ya existe una ley vigente que permite la constitución de sociedades online. No obstante, si como ya hemos dicho también anteriormente, se aprecia la pregunta inicial, en la que se afirma que ello no es posible, sin duda, la paradoja para el lector será mayúscula.

En relación a esta incongruencia, los interesados deben tener en cuenta que, en el seno de la Unión Europea, existen diferentes tipos de normas, de entre las cuales, las Directivas (que es la norma a la que hemos hecho referencia), se trata de una modalidad de instrumento normativo en virtud del cual, la Unión Europea regula unos objetivos que deben cumplir todos los Estados miembros, pero trasladando la responsabilidad a cada Estado individual de adaptar su ordenamiento jurídico interno a los efectos de que se aprueben las normas correspondientes que hagan posible la consecución de dichos objetivos (en este sentido, véase el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en el que se establece que la Directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios).

Así pues, a la vista de lo indicado, podemos afirmar que, en la actualidad, lo que existe es una norma de derecho de la Unión Europea que obliga a sus Estados miembros a adaptar sus leyes internas (lo que jurídicamente se conoce como transposición) para conseguir que sea posible la constitución de sociedades a través de un sistema 100% online, estando pues pendiente que cada Estado de la Unión (en nuestro caso, España), adapte su normativa interna para que ello sea posible.

En cuanto al plazo que dispone cada Estado para adaptar su normativa interna, en la citada Directiva se establece como plazo máximo de transposición la fecha de 1 de agosto de 2021 (es decir, ya se habría rebasado el límite máximo de tiempo concedido), con la salvedad de que los Estados podrán pedir una prórroga de un año en dicho plazo.

¿Cuál es el estado actual de la cuestión en España?

En la actualidad, como se ha indicado, el estado español aún no ha transpuesto esta Directiva a su ordenamiento jurídico interno, de modo que aún no es posible crear una sociedad de capital 100% online en nuestro país, estando pues pendiente que el legislador realice las reformas legislativas oportunas para que ello sea posible.

¿Desde un punto de vista técnico existen ya los medios adecuados para constituir sociedades de forma telemática?

En efecto, el Notariado español, para hacer realidad los designios de la nueva Directiva, y adelantándose a la labor del legislador, ya ha diseñado y creado un mecanismo técnico para que sea posible la constitución de una sociedad de capital de una forma 100% online.

Así pues, a través de un sistema de videoconferencias y firma electrónica que ya se encuentra debidamente diseñado e implementado, en cuanto se apruebe la ley que así lo permita en nuestro Estado, será posible que cualquier interesado constituya una sociedad de capital íntegramente online, para lo cual, los socios fundadores otorgarán su escritura de constitución ante un Notario, de forma telemática, a través de un sistema de videoconferencia, y firmarán su documento de forma electrónica a través de un sistema de firma digital que asegure en todo caso la identidad de los comparecientes.

¿Es una buena noticia que se pueda crear una sociedad de capital online?

Sin duda, la posibilidad de constituir sociedades de capital de forma íntegramente telemática es una gran noticia para nuestra economía y nuestro ordenamiento jurídico, pues ello agilizará los trámites de creación de las sociedades, vehículos indispensables para canalizar las actividades económicas de los empresarios en su trascendental tarea de creación de riqueza y empleo.

Asimismo, esta será sin duda, una gran oportunidad para catapultar al Notariado español al siglo XXI, demostrando que es posible otorgar escrituras en las que los otorgantes comparezcan de forma telemática, lo cual, si todo funciona correctamente como es previsible, puede ayudar a exportar este modelo no sólo a la constitución de sociedades, sino a cualquier clase de acto jurídico, lo que sin duda contribuiría a fomentar el dinamismo de nuestra economía y la sana competencia entre todos los Notarios del Estado.

¿Existen novedades recientes y relevantes sobre esta materia en los últimos días?

En efecto, el pasado 10 de diciembre de 2021, el Consejo de Ministros aprobó el anteproyecto de Ley de fomento del ecosistema de empresas emergentes (al cual se hará referencia pormenorizada en el apartado posterior).

En dicho anteproyecto, según se ha dado a conocer por fuentes gubernamentales y periodísticas, el Ejecutivo ha incluido la posibilidad de constituir online sociedades mercantiles. No obstante, como esta posibilidad no estaba incluida en el anteproyecto de la norma que se dio a conocer en su momento, deberemos estar atentos a la publicación del proyecto de ley en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, previo el acuerdo preceptivo de la mesa de la cámara, para conocer los detalles y alcance de esta posibilidad.

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En efecto, otra de las cuestiones que recientemente ha llamado mucho la atención en los medios de comunicación especializados y en los círculos notariales y registrales es la posibilidad de crear sociedades de capital sin coste notarial y registral. En relación a esta posibilidad, a continuación se tratará de delimitar la cuestión y, asimismo, realizar una modesta crítica constructiva al respecto.

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¿Es posible en la actualidad constituir una sociedad sin costes notariales y registrales?

La respuesta a esta pregunta, en la actualidad, solo puede ser negativa, pues se elija la vía que se elija para la constitución de la compañía, los socios fundadores deberán abonar los costes arancelarios que se devenguen al otorgar la escritura de constitución en el Notario elegido, así como al inscribir la misma en el Registro Mercantil.

¿De dónde surgen las noticias periodísticas que apuntan a la posibilidad futura de poder constituir una sociedad de capital sin costes notariales y registrales?

¿Qué conocemos de la futura “ley de startups”?

¿Qué pretende regular la futura “ley de startups”?

Según se establece en el borrador del anteproyecto dado a conocer hace meses, esta futura ley tiene por objeto “establecer un marco normativo específico para apoyar la creación y crecimiento de empresas emergentes en España”, objetivo sin duda muy loable y deseable, huelga decir.

Así pues, al objeto de “fomentar la creación de empresas emergentes en España”, esta norma pretende potenciar la creación de lo que, en la misma, se denomina como “empresas innovadoras”, esto es, aquellas cuya finalidad sea la de “resolver un problema o mejorar una situación existente mediante el desarrollo de productos, servicios o procesos nuevos o mejorados sustancialmente en comparación con el estado de la técnica y que lleven implícito un riesgo de fracaso tecnológico o industrial”. Para el reconocimiento de esta naturaleza “innovadora”, los potenciales interesados deberán acreditar tal carácter ante la “Empresa Nacional de Innovación SME, S.A.” (conocida también como ENISA).

Para conseguir estos objetivos, la norma en cuestión pretende desplegar una batería de medidas, entre las cuales se pueden destacar:

• Beneficios fiscales (por ejemplo, tributaciones por el Impuesto de Sociedades con un tipo del 15% durante los años iniciales de actividad, esto es, un tipo impositivo mucho menor que el ordinario aplicable a cualquier otra empresa).
• Facilidades para el aplazamiento en el pago de tributos.
• El potenciar la contratación pública digital e innovadora, así como implementar mejoras en el ámbito de la administración digital.
• La creación de “entornos controlados de pruebas” (lo que en el argot del sector se conoce como “sandbox”) para que estas empresas emergentes puedan desarrollar sus productos con seguridad y transparencia.
• La creación de un sistema de subvenciones y ayudas para fomentar la creación y capitalización de esta clase de compañías innovadoras.

Y asimismo, en el ámbito que aquí quizás más nos interesa, facilidades en el ámbito de la constitución de sociedades (de responsabilidad limitada), las cuales, según el borrador dado a conocer, se centraban en su momento en:

• Plazo de inscripción en el Registro Mercantil más breve que el ordinario (en concreto, 1 día hábil si se utilizan “estatutos tipo” y 5 días hábiles en el resto de casos).
• Una reducción de los aranceles registrales en la inscripción de esta clase de compañías en el Registro Mercantil (en concreto, 40 euros).

No obstante, de las informaciones dadas a conocer por el propio Gobierno, como se ha podido apreciar en preguntas precedentes, parece ser que el texto definitivo aprobado para su remisión a las Cortes incluye una gratuidad total del coste arancelario notarial y registral para la constitución de esta clase de sociedades de responsabilidad limitada “innovadoras” o “emergentes”, quedando pendiente del desarrollo parlamentario su aprobación definitiva, o no.

¿Parece razonable que se pueda constituir una sociedad sin coste arancelario notarial y registral?

Sin duda, como todo el mundo conoce, los Notarios y Registradores, como garantes de la fe pública en el ámbito del derecho privado de los negocios, son los primeros interesados en contribuir y colaborar en la creación y crecimiento de las empresas, en especial las innovadoras o emergentes, pues ello es fuente de riqueza presente y futura para todos los estadios de la sociedad. En nuestro día a día, como profesionales del Derecho, acompañamos, asesoramos y guiamos a los empresarios de España para que estos puedan desarrollar sus actividades sociales cumpliendo con la legalidad, tarea que desempeñamos gustosamente.

No obstante, lo que sin duda, a mi juicio parece censurable, es que el legislador pretenda que esta labor, en este ámbito concreto, se desarrolle por parte de Notarios y Registradores sin recibir contraprestación arancelaria alguna, pues como todo el mundo conoce, los Notarios y Registradores son funcionarios públicos que no reciben un sueldo público del Estado, sino que su retribución proviene de los aranceles que sus clientes abonan cuando otorgan e inscriben sus escrituras y actas, respectivamente.

Todo Notario o Registrador, para poder desarrollar su función, requiere de un conjunto de medios personales y materiales de un coste muy elevado para el adecuado ejercicio de su función (esto es, costes salariales de empleados, de alquiler de una oficina, de adquisición y mantenimiento de equipos informáticos, suministros, material de oficina, mantenimiento y salvaguarda del archivo, etc.) los cuales sólo se pueden sufragar en tanto en cuanto los otorgantes de los documentos abonen los aranceles correspondientes. 

Así pues, perseguir que Notarios y Registradores realicen sus funciones “a pérdidas”, es decir, sin recibir retribución arancelaria alguna y debiendo por el contrario sufragar todos estos costes antes indicado, sin duda no parece una medida acertada, pues como cualquier ciudadano o profesional comprenderá, a nadie le gusta “trabajar gratis” o incluso más, perdiendo dinero.

Sin duda, Notarios y Registradores siempre hemos estado y estaremos comprometidos con los loables objetivos que persigue esta norma, los cuales, sin embargo, no parece lícito ni justo que se pretendan alcanzar a costa de soslayar el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos que la función notarial y registral exigen, debiendo pues, ser necesario, un ejercicio de reflexión sobre este particular por parte del legislador en el trámite parlamentario, a los efectos de enmendar este, a mi juicio, incorrecto planteamiento, por lo que a la gratuidad total de los aranceles notariales y registrales se refiere.

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Si cualquier persona, en la actualidad, se plantea la posibilidad de constituir una sociedad de capital, sin duda, una de las opciones a su alcance es recurrir a la vía de la constitución “exprés” de sociedades a través del sistema CIRCE. En relación a esta vía, a continuación se tratará de dar algunas pinceladas al respecto, para que cualquier interesado en la materia pueda comprender todos los pasos a seguir en este caso.

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¿Qué es a grandes rasgos la constitución exprés de sociedades?

En la actualidad, existe una normativa que permite constituir sociedades de responsabilidad limitada de un modo mucho más rápido, la cual recibe la denominación común de “constitución exprés”, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos (como por ejemplo utilizar unos estatutos sociales tipo básicos, entre otros).

Esta regulación cabe hallarla en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

¿Se puede constituir cualquier clase de sociedad a través de esta vía “exprés”?

La respuesta a esta pregunta es negativa, pues esta vía solo permite la constitución de sociedades de responsabilidad limitada (SL), mientras que si lo que se desea es constituir una SA, el recurso a esta vía no es posible.

¿Existe alguna limitación en cuanto a los estatutos de la sociedad constituida por esta vía “exprés”?

Como se podrá observar, estos estatutos son muy breves, generales y escuetos, de modo que, si los socios fundadores desean incluir cualquier particularidad adicional, deberán apartarse de estos “estatutos tipo”, lo que determinará que los plazos de inscripción en el Registro Mercantil se prolonguen (pues la normativa vigente determina que en tal caso, desde la recepción en el Registro Mercantil, este, en el plazo de 6 horas, deberá inscribir a la nueva sociedad, sólo en lo que se refiere a su denominación, domicilio y objeto social, capital social y órgano de administración seleccionado), mientras que la inscripción definitiva del documento quedará sujeta al plazo de calificación ordinario (esto es, 15 días hábiles).

¿Qué ventajas e inconvenientes se pueden destacar de esta vía de constitución “exprés” de SLs?

Como aspectos positivos, sin duda, dos son las características a tener en cuenta de este sistema:

En primer lugar, a nivel de coste, la operación de la constitución será más económica, pues el coste arancelario y de tramitación en estos casos se reduce, con lo cual, la constitución de la sociedad será más económica para el socio o socios fundadores.

Asimismo, como ya hemos destacado, al establecer la ley reguladora de esta materia unos plazos de tramitación e inscripción mucho más breves, lo cierto es que a través del sistema CIRCE, el interesado conseguirá obtener su escritura de constitución de sociedad de un modo mucho más rápido.

Por el contrario, como principales aspectos negativos a destacar, sería necesario reseñar los siguientes:

En primer lugar, como resulta evidente, esta vía sólo está prevista para SLs, de modo que si lo que se desea es constituir una SA, tendremos que acudir a la vía ordinaria.

Asimismo, la limitación de los “estatutos tipo” de la vía CIRCE hace que, para muchas pequeñas y medianas empresas en las que sea necesario adaptar algún aspecto concreto de sus estatutos, esta vía no sea la más adecuada.

Por último, la experiencia previa de todos estos años también nos indica que, el hecho de que el interesado deba acudir a un PAE y realizar una serie de gestiones con la persona encargada del mismo, en ocasiones, dependiendo de su profesionalidad y diligencia, los trámites a realizar puedan encallarse, demorarse o dificultarse un tanto.

Asimismo, el hecho de que varios trámites deban realizarse de forma telemática, puede dificultar su ejecución para personas no habituadas a la utilización de estos medios o que no dispongan de sistemas de firma digital.

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Además de la vía “exprés” ya mencionada para la constitución de una SL, otra de las opciones al alcance de los interesados en la constitución de una sociedad de capital es acudir a la vía “tradicional”, esto es, la de acudir a una Notaría de nuestra confianza y tramitar con ellos todo el proceso. A continuación se destacan los puntos más relevantes a tener en cuenta.

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¿Cómo puedo constituir una sociedad de capital por la vía ordinaria?

Si el interesado desea constituir una sociedad de capital por la “vía ordinaria”, esto es, acudiendo a su Notaría de confianza o referencia a realizar el trámite, las cuestiones que el futuro socio constituyente debe tener claras son las siguientes:

En primer lugar, el interesado deberá realizar la denominada reserva de denominación social, esto es, un trámite con el Registro Mercantil Central en el que se indicará el nombre de la futura sociedad, a los efectos de que dicha denominación, si está “libre” (es decir, que no existe ya otra sociedad con el mismo nombre o similar) quede reservada a ese solicitante.

Una vez se disponga ya del certificado de denominación, si los socios fundadores desean constituir la sociedad mediante aportaciones dinerarias (esto es, dinero, como sucede en la mayoría de ocasiones), los interesados deberán acudir a una entidad financiera de su elección, a los efectos de abrir una cuenta bancaria a nombre de la nueva sociedad “en constitución”.

• Cuando esta cuenta ya esté creada, deberán depositar en ella el capital social de la futura sociedad (por ejemplo, de ordinario, si es una SL, 3.000 euros; o si fuere una SA, 60.000 euros), tras lo cual, el banco nos expedirá un certificado de titularidad y saldo de la cuenta, el cual deberemos aportar en la Notaría de nuestra elección en el acto de constitución.

Cumplidos estos dos trámites, ya podremos dirigirnos a la Notaría de nuestra elección para la firma de nuestra escritura de constitución, a cuyo acto deberán acudir todos los socios fundadores, a los efectos de otorgar la escritura de constitución de la nueva compañía, a la cual se acompañarán los estatutos sociales que se hubieren elegido.

Finalmente, tras ello, deberemos gestionar la inscripción del documento en el Registro Mercantil, de lo cual se puede ocupar el propio interesado o, por el contrario, delegar la gestión en la Notaría elegida, la cual lo tramitará a cambio de unos honorarios de gestión que se pacten (sin duda, la opción más recomendable en términos de ahorro de tiempo).

¿Qué aspectos positivos y negativos presenta la vía “tradicional” de constitución de una sociedad en Notaría?

En relación a los aspectos negativos y positivos de constituir una sociedad a través de la “vía ordinaria” en Notaría, a continuación se destacan los siguientes:

Como aspecto negativo, es cierto que el coste de la operación será un tanto más elevado para los interesados, con lo cual, este aspecto es necesario ponerlo de relieve y tenerlo en cuenta.

No obstante, como aspectos positivos a destacar:

En primer lugar, si lo deseamos, todo el trámite lo podremos hacer a través de un único operador, es decir, elegiremos a la Notaría que nosotros queramos, y si se trata de una oficina diligente, ellos serán quienes realizarán todas las gestiones (reserva de denominación, otorgamiento de la escritura de constitución, liquidación de impuestos, gestión de la inscripción en el Registro Mercantil, etc.), con lo cual, el trámite se facilitará a nivel de gestión (pues los socios se evitarán tener que acudir a un PAE y las dificultades que de ello se puede derivar, así como la necesidad de hacer trámites telemáticos, etc.).

Asimismo, es necesario destacar que, si los socios fundadores desean constituir una SA, a la vista de lo indicado, la única forma de conseguirlo es recurrir a la vía tradicional de la constitución en Notaría.

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Por último, además de las dos vías ya expuestas (esto es, crear una SL por el sistema CIRCE o por la vía “tradicional” de la Notaría de confianza), si una persona está interesada en disponer de una sociedad, existe otra posibilidad secundaria, menos conocida, pero que también hay que tener en cuenta, pues es una realidad que existe en el mercado y es necesario darla a conocer, la cual consiste en “comprar” a un tercero una SL o SA ya constituida.

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¿En qué consiste la compra de una sociedad ya constituida?

En esencia, en estos casos lo que se produce es, en realidad, una compraventa de participaciones sociales o acciones, de modo que la persona o personas interesadas en hacerse con la sociedad, compra la totalidad de participaciones o acciones de una compañía ya existente, con lo cual, en un solo acto, de forma inmediata, consigue disponer de una sociedad ya constituida y operativa.

¿Quién vende esta clase de sociedades ya constituidas?

En la práctica, existen empresarios cuyo modelo de negocio es constituir y vender sociedades, es decir, crear nuevas sociedades, inscribirlas en el Registro Mercantil, para, sin que estas tengan una actividad previa, dejarlas inactivas hasta que un tercero se interesa por su adquisición.

¿Qué ventajas e inconvenientes tiene esta vía?

Como resulta evidente, la gran ventaja de esta opción es que el interesado, en un acto de unos pocos minutos (la firma de una escritura de compraventa de acciones o participaciones en Notaría), dispondrá de una sociedad de capital ya constituida y perfectamente operativa, con la que realizar los negocios jurídicos que desee, ahorrando así muchos días o semanas de trámites previos (reserva de denominación, apertura de cuenta bancaria, firma de escritura de constitución, plazo de inscripción en el Registro Mercantil, etc.).

Por el contrario, los aspectos negativos a destacar son:

En primer lugar el coste evidente de la operación, pues la persona que vende la sociedad, por esta gestión, querrá cobrar un precio, el cual normalmente suele ser elevado.

Y, asimismo, desde un punto de vista jurídico, es necesario resaltar que esta clase de operativas puede resultar jurídicamente arriesgada, pues el comprador no conoce el “pasado” que esa sociedad pueda tener (esto es, sus relaciones jurídicas preexistentes, obligaciones previamente contraídas, etc.), de modo que, en caso de que sus anteriores propietarios hayan hecho un uso inadecuado de la misma para vehicular relaciones jurídicas fraudulentas o crear obligaciones a título de la nueva sociedad, el comprador, al adquirir la misma, quedará vinculado a todo ese “pasado”, del cual, en su caso, deberá responsabilizarse de conformidad como establezca la normativa aplicable al caso concreto.

Esperando pues que este artículo haya resuelto tus dudas prácticas sobre el estado presente y futuro de la constitución de sociedades, el equipo de Notaría Jesús Benavides queda a tu disposición para acompañarte en todo aquello que necesites en el marco de la creación de tu futuro negocio o empresa.