Anticípate al futuro: La autotutela

La mayoría de las personas, dedicadas a nuestros quehaceres diarios, a nuestras ocupaciones laborales y al tiempo que podamos dedicar al ocio, no prestamos mucha atención al futuro y, en especial, a aquellos acontecimientos indeseados o inesperados que puedan afectar gravemente nuestra salud, tanto física como psíquica.

No obstante, es una realidad que, en muchas ocasiones, multitud de personas deben afrontar situaciones personales y vitales muy complejas, derivadas de graves accidentes o enfermedades que pueden llevar a mermar o a inhabilitar nuestras capacidades para tomar decisiones, para regir nuestro propio cuerpo, o incluso para llevar a cabo aquellas tareas más básicas de la vida diaria de cualquier persona.

Enfermedades degenerativas, accidentes de tráfico con resultado de graves lesiones físicas y/o psíquicas, o simplemente severas patologías derivadas de la vejez y del notable incremento de la esperanza de vida de las personas, como la demencia senil o el alzhéimer, pueden causar en cualquier persona una situación del todo indeseada en que la misma pierda su capacidad de autogobernarse, tanto en el ámbito de sus cuidados personales básicos y desarrollo psicomotriz, como en el ámbito cognitivo y de toma de decisiones.

El ordenamiento jurídico, que no es ajeno a estas situaciones, ha desarrollado desde hace ya mucho tiempo instituciones de derecho privado de familia que traten de asegurar el cuidado y atención de personas incursas en las situaciones descritas, a través de diferentes figuras: el poder preventivo, el patrimonio protegido y la autotutela.

En este artículo centraré mi atención en la figura de la autotutela. Y lo haré como siempre siguiendo la línea de todos mis artículos del blog, utilizando la exposición: pregunta-respuesta. Intentando resolver de forma práctica todas las dudas que puedan surgir al respecto. Para ello, debemos partir de la siguiente idea:

“Cuando una persona física padece una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que le impide gobernarse por sí misma será necesaria su incapacitación judicial y el nombramiento de un tutor. Tanto la incapacitación como el nombramiento del tutor siempre deberán llevarse a cabo por sentencia judicial y en virtud de las causas establecidas en la Ley”.

¿Qué es la autotutela?

El ordenamiento jurídico ha reconocido la posibilidad a cualquier persona de anticiparse a una eventual situación de enfermedad o deficiencia que le impida gobernarse por sí misma y determinar qué persona desea como tutor, para el caso de que esta situación llegare a producirse y fuera necesario su nombramiento judicial.

El actual artículo 223 del Código Civil (cuya redacción actual viene dada por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad), establece que:

1. Cualquier persona tendrá la posibilidad de designar a un tutor, para que llegado el caso de que sea necesario el nombramiento judicial de uno, el juez nombre como tutor a la persona elegida notarialmente para velar y cuidar de sus intereses personales y patrimoniales.
2. Esta elección tendrá carácter determinante, pues la persona designada, siempre que no concurra cualquier causa legal que imposibilite el nombramiento (ver artículos 243 y siguientes del Código Civil), será la persona preferentemente elegida para ser nombrada como tutora, en detrimento del resto de personas que lo pudieren ser conforme lo establecido en la Ley.

En definitiva, a través de la escritura de constitución de autotutela, cualquier persona, en pleno ejercicio de sus facultades mentales, podrá anticiparse a una hipotética situación futura, designando a su tutor, para el caso que proceda posteriormente su nombramiento judicial.

¿Para qué sirve la autotutela?

Como se ha indicado, tanto la incapacitación como el nombramiento del tutor siempre deberán llevarse a cabo por sentencia judicial y en virtud de las causas establecidas en la Ley (como se desprende del artículo 199 del Código Civil).

Para el nombramiento del tutor, la Ley ha establecido las personas que podrán ser nombradas y el orden de preferencia para su nombramiento (Artículos 234 y siguientes del Código Civil). Así pues, para el caso que proceda el nombramiento de tutor y la persona incapacitada no haya designado tutor, en virtud de lo que a continuación se dirá, se preferirá:

1. al cónyuge que conviva con el tutelado;
2. en su defecto, a sus padres;
3. a falta de éstos, la persona designada en disposiciones de última voluntad;
4. y, en último término, al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.

Pues bien, mediante el otorgamiento de una escritura de constitución de autotutela, cualquier persona con suficiente capacidad de obrar puede designar libremente a su tutor, es decir, aquella persona a la que corresponderá velar por sus intereses. En definitiva, indicarle al Juez a quién debe nombrar tutor llegado el caso.

Como se puede observar, designar a la persona que se desea nombrar como tutor es un acto muy relevante, pues esta persona asumirá un papel trascendente y determinante en su devenir. Como es lógico, solamente cada persona individualmente considerada, con sus preferencias, ideología y formas de proceder, conoce sus necesidades y voluntades últimas y más íntimas en este sentido, de modo que es muy probable que no pueda haber mejor elección que la que realice uno mismo para asumir este cargo de suma responsabilidad, al cual corresponderá guiarnos y cuidarnos en una eventual etapa muy difícil y compleja de la vida de cualquier persona.

Es por ello que mediante el otorgamiento de esta escritura, cualquiera puede asegurar que, llegado el caso en que se produzca una situación muy compleja y difícil en que pierda su capacidad de decidir por sí misma en sus aspectos más relevantes de la vida, será la persona elegida como tutora (aquella que mejor nos conoce, entiende, quiere o aprecia), la que asuma el papel trascendental de velar por ella y cuidar de su persona y su patrimonio hasta su muerte o hasta una eventual recuperación de la capacidad, si ello fuere posible.

Asimismo, es necesario tener en cuenta que el artículo 223 del Código Civil, además de permitir la designación del tutor, permite que el otorgante, en su escritura de constitución de autotutela, adopte cualquier otra disposición relativa a su propia persona o bienes. Aquí, por ejemplo, se podrían destacar previsiones tales como:

• Nombrar a la persona que deba representarlo ante el equipo sanitario correspondiente, cuando debieran tomarse decisiones de índole médica y el otorgante no pudiere decidir por sí mismo.
• Establecer las instituciones médicas en las que se desea recibir la atención médica que proceda.
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• (Por lo que se refiere a estos dos puntos, todo ello sin perjuicio de la existencia de un testamento vital o de voluntades anticipadas, que tal vez sería el instrumento más adecuado para plasmar estas previsiones).

• Nombrar a un guardador que vele por los intereses de la persona hasta que se declare judicialmente la incapacidad y el subsiguiente nombramiento de tutor (téngase en cuenta en este punto la utilidad de la figura del poder preventivo al que me remito).
• Fijar la retribución (cuantía, duración y modo de percepción) que, en su caso, hubiere de proceder a favor de tutor.
• Determinar el modo en que deben administrarse los bienes y derechos que integran su patrimonio.
• Establecer eventuales nombramientos subsidiarios o alternativos para el cargo de tutor cuando proceda.

¿Qué funciones ejercerá el tutor nombrado, para el caso que corresponda?

Al designar tutor, el otorgante deberá tener en cuenta que para el caso que proceda su nombramiento, de conformidad con el artículo 269 del Código Civil, a aquél le corresponderá velar por su persona, es decir, por el incapacitado, y en particular:

• A procurarle alimentos.
• Si fuere menor de edad, a educarlo y procurarle formación integral.
• A promover la recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad.
• A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración.
  

Asimismo, es necesario tener en cuenta:

• Que la persona que fuere nombrada tutora en el procedimiento judicial correspondiente estará obligada a hacer inventario de los bienes del incapacitado dentro de los sesenta días siguientes a la toma de posesión del cargo (Artículos 262 del Código Civil).
• El tutor deberá ejercer su cargo respetando la integridad física y psicológica del tutelado (Artículo 268 del Código Civil).
• El tutor será el administrador legal del patrimonio del incapacitado y estará obligado a ejercer dicha administración con la diligencia de un buen padre de familia (Artículo 270 del Código Civil).
• Que el tutor necesitará autorización judicial para realizar actos de gran trascendencia, como por ejemplo ingresar al incapacitado en un establecimiento de salud mental, enajenar o gravar sus bienes inmuebles o para dar o tomar dinero a préstamo (Artículo 271 del Código Civil).

Será pues necesario por parte del otorgante tener en cuenta todas estas obligaciones y particularidades, para tratar de designar a la persona que mejor proceda para ejercer el cargo de tutor, atendiendo a sus cualidades personales y profesionales.

¿Quién puede otorgar escritura de constitución de autotutela?

De conformidad con el artículo 223 del Código Civil, podrá otorgar la escritura de constitución de autotutela cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, lo que implica:

• Que sea mayor de edad.
• Y que tenga plena capacidad de obrar, es decir, que disponga de una plena capacidad natural de querer y entender los actos que realiza y la trascendencia de los mismos y que no se halle con la capacidad de obrar modificada (ya fuere por incapacitación u otros supuestos de capacidad de obrar restringida).

¿Quién puede ser nombrado tutor?

De conformidad con el artículo 241 del Código Civil, podrán ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad previstas en la Ley.

Así pues, de forma genérica puede afirmar que, para poder llegar a ser nombrado tutor, será necesario:

1. Ser mayor de edad;
2. Disponer de plena capacidad de obrar (es decir, disponer de plena capacidad natural de entender y querer y no presentar ninguna modificación de la capacidad como, por ejemplo, estar incapacitado).

Asimismo, también podrán ser nombradas como tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados (Artículo 242 del Código Civil).

No obstante, deben tenerse en cuenta que de conformidad con los artículos 243 y 244 del Código Civil, no podrán ser tutores, entre otros:

• Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
• Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena.
• Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundamentalmente que no desempeñarán bien la tutela.
• Las personas en las que concurra imposibilidad absoluta de hecho.
• Los que tuvieren enemistad manifiesta con el incapacitado.
• Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
• Los que tuvieren importantes conflictos de interés con el incapacitado o mantengan con éste pleitos sobre el estado civil, sobre titularidad de bienes o sobre deudas de consideración.
• Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona.

En cualquier caso, todas estas limitaciones y restricciones deben tenerse en cuenta que no operarán en sede notarial (es decir, que no se tendrán en cuenta en la designación del tutor en la escritura), pero si en el ulterior proceso judicial en que se hubiere de nombrar al tutor.

No obstante, como es lógico, el otorgante debería tener en cuenta todas estas limitaciones al elegir a la persona o personas que considere más oportuna, y más teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 234 del Código Civil, el Juez que haya de resolver sobre el nombramiento de la tutela podrá excepcionalmente, y en resolución motivada, prescindir de la persona designada por el otorgante si el beneficio del incapacitado así lo requiriera.

¿Cómo puedo otorgar una escritura de constitución de autotutela?

Para poder otorgar la escritura de constitución de autotutela, el otorgante simplemente deberá contactar con la Oficina Notarial y solicitar que le sea asignada una cita a tal fin, en el día y hora que más le convenga.

El día y hora convenidos, el otorgante deberá comparecer en la oficina notarial:

Es importante, saber que para otorgar la escritura de constitución de autotutela no es necesario que acuda a la notaría la persona designada como futuro tutor.

Por último, respecto a las previsiones, facultades y estipulaciones a incluir en la escritura de constitución de autotutela, la propia notaría puede facilitar un modelo clásico o estándar que puede servir de orientación o guía a cualquier persona para determinar y fijar su contenido.

¿Cuánto cuesta otorgar una escritura de constitución de autotutela?

Se trata de un presupuesto meramente informativo y no vinculante. Confeccionado en base a dos criterios:

• Nuestro conocimiento sobre el arancel notarial (Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre).
• La experiencia diaria en la confección de este tipo de documento.

Cualquier variación (al alza o a la baja) será debidamente justificada en el momento de emitir la factura definitiva que genere el servicio prestado.

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¿Una escritura de constitución de autotutela se puede modificar?

La escritura de constitución de autotutela es perfectamente modificable. Así pues, su otorgante, a lo largo de toda su vida, mientras conserve su capacidad de obrar suficiente intacta podrá sin problema alguno otorgar una nueva escritura de constitución de autotutela en la que modifique la designación del tutor o tutores hecha en un documento anterior, o bien cualquier otra cuestión que considere conveniente por lo que se refiere a la administración de sus bienes o patrimonio o cuidados personales, dadas las circunstancias cambiantes que hubieren podido acaecer.

¿Es necesario inscribir en algún Registro la escritura de constitución de la autotutela?

Cuando cualquier persona proceda a otorgar la escritura de constitución de autotutela, de conformidad con el artículo 223 del Código Civil, el Notario autorizante estará obligado a comunicarla de oficio al Registro Civil correspondiente, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

Con esta inscripción, el otorgante se asegura que su voluntad de autotutela gane publicidad frente a terceros, de modo que para el caso que proceda el nombramiento del tutor, la autoridad judicial tendrá plena constancia de cuál es su voluntad para este nombramiento, expresada en la escritura de autotutela otorgada en el pasado.

¿Cuándo se extingue la autotutela constituida en la escritura pública?

Llegados al caso en que proceda la incapacitación del otorgante, y el subsiguiente nombramiento del tutor designado en la escritura de constitución de autotutela, el otorgante y el designado como tutor deberán tener en cuenta que esta tutela se extinguirá en los siguientes supuestos:

• Por el fallecimiento de la persona sometida a tutela.
• Al dictarse resolución judicial que ponga fin a la incapacitación (en el supuesto de rehabilitación, por ejemplo) o modifique la sentencia de incapacitación.
• Cuando el tutor nombrado se excusare de continuar ejerciendo la tutela (es decir, cuando el tutor o tutores nombrados deseen renunciar a su cargo por justa causa), y ésta fuere admitida.
• Cuando el tutor fuere removido por la autoridad judicial por incurrir en causa de inhabilidad (causas antes descritas que impiden ser tutor) o se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud de su ejercicio, o cuando surgieran problemas de convivencia graves y continuados.
• Y lógicamente, por muerte o incapacidad del tutor designado.

En cualquier caso, debes tener en cuenta que una vez cese el tutor en sus funciones, éste deberá rendir la cuenta general justificada de su administración ante la autoridad judicial en un plazo de tres meses (Artículos 279 y siguientes del Código Civil).