La novedosa figura de la “guarda de hecho” y su aplicación práctica en el día a día
Es una realidad que, actualmente, con el envejecimiento gradual de amplias capas de la población que estamos experimentando (pensemos en fenómenos tan relevantes como el incremento de la esperanza de vida en las sociedades avanzadas, la llegada a la tercera edad de la numerosa generación del “baby boom”, etc.), las situaciones de discapacidad y/o dependencia van a ser, cada vez, más habituales. Como Notario, para mí, es una evidencia que, en el día a día del despacho notarial, cada vez es más común la autorización de documentos públicos donde interviene una persona necesitada de apoyo o asistencia en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Así las cosas, en este ámbito, es necesario indicar que la regulación de las medidas de apoyo o asistencia en el ejercicio de la capacidad jurídica de personas con discapacidad, desde el año 2021, ha sufrido grandes cambios, todo ello de la mano de la Ley 8/2021, de 2 de junio. En esta ley, como en la mayoría de normas, encontramos muchos conceptos jurídicos indeterminados, abstractos o inconcretos, cuyo traslado a la práctica y al día a día de una persona con discapacidad, puede resultar problemático de interpretar y aplicar, en especial, en una institución eminentemente informal como es la guarda de hecho.
Al hilo de lo indicado, recientemente, he tenido acceso a un muy interesante documento, suscrito por la Fiscalía General del Estado y las principales asociaciones de Entidades de Crédito españolas, en la que, mediante un encomiable esfuerzo de concreción jurídica, se aportan una serie de pautas muy interesantes para determinar el alcance y margen de actuación del guardador de hecho en un ámbito tan relevante para una persona con discapacidad, como es su gestión económica.
En base pues a este más que interesante documento, aprovecharemos la ocasión para dar difusión al mismo, así como para dar a conocer al público en general el actual régimen existente para la protección de las personas con discapacidad, y todo ello, como viene siendo habitual, a través de mi tradicional sistema de pregunta – respuesta breve, y con un enfoque destinado eminentemente al ciudadano de a pie ajeno al mundo de Derecho.
¿Qué es una discapacidad y por qué, en ocasiones, precisan de apoyo las personas discapacitadas?
De conformidad con el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua, la discapacidad puede ser definida como una situación de una persona que, por sus condiciones físicas, sensoriales, intelectuales o mentales duraderas, encuentra dificultades para su participación e inclusión social.
Como vemos, esta es una definición muy amplia y genérica que abarca gran cantidad de situaciones muy diversas, como por ejemplo, la ceguera, la tetraplejia, el alzhéimer, la parálisis cerebral, entre muchas otras.
Para entender la dimensión del fenómeno, nada más adecuado que recurrir a datos oficiales de la Organización Mundial de la Salud, según la cual, se calcula que, actualmente, en el mundo existen más de 1.300 millones de personas (esto es, el 16% de la población mundial) que sufre alguna discapacidad relevante, ya sea esta física o motora, sensorial, intelectual o psíquica. Asimismo, según la OMS, la discapacidad es una realidad que, en los próximos años irá en aumento, debido, entre otros, al crecimiento de determinadas enfermedades y al envejecimiento de la población.
Como podemos apreciar pues, la discapacidad es un fenómeno muy amplio, que puede abarcar muchas situaciones diversas y con grados de intensidad muy variables, de modo que, en los casos donde ésta se presente con mayor intensidad, puede suponer grandes impedimentos a la persona que la padece para desarrollarse con plenitud en todos los ámbitos de la vida de cualquier persona, como su propio autocuidado, la atención de sus necesidades básicas (como su vivienda, etc.), la gestión de su economía y patrimonio, o el desarrollo de una actividad laboral.
<div class="ml-text">Así pues, por ejemplo, si una persona, a resultas de una discapacidad, no puede desplazarse físicamente de forma autónoma, puede llegar a necesitar ayuda de un cuidador que la asista para asearse, mantener la higiene del hogar, alimentarse, hacer la compra, etc.</div><br><br>
<div class="ml-text">Por su parte, si una persona sufre una discapacidad intelectual o psíquica que le impide comprender adecuadamente la realidad y las consecuencias jurídicas de sus actos, necesitará el apoyo o asistencia de una persona que se ocupe de la gestión de sus asuntos legales, de la gestión de su economía doméstica y patrimonio, etc.</div>
¿Cuál es el régimen jurídico actual de protección a las personas con discapacidad?
Expuesto pues inicialmente y de forma muy resumida que es la discapacidad y los impedimentos que puede generar en la vida de una persona, lo cierto es que, como no puede ser de otra manera, en el marco de un Estado social y democrático de Derecho como es España, es una obligación de los poderes públicos crear un marco jurídico que sea adecuado para la protección, apoyo y asistencia de las personas con discapacidad, para garantizar así su derecho a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a su dignidad como ser humano.
Actualmente, en España, este régimen jurídico destinado a proteger y apoyar a las personas con discapacidad lo encontramos establecido en base a lo dispuesto en una ley aprobada en el año 2021, en concreto, a través de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (AQUÍ puede consultar la misma), la cual introdujo reformas de calado en la materia, tanto en el Código Civil, como en la legislación procesal.
En el ámbito del Código Civil, en esta materia deberemos centrar nuestra atención en sus artículos 249 y siguientes (AQUÍ los puede consultar), relativos a las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica.
En toda esta nueva normativa, el espíritu fundamental de la nueva regulación es el potenciar los derechos de las personas con discapacidad, diseñando un nuevo sistema en el que la pretensión principal es superar las instituciones de sustitución (eliminando antiguas instituciones como la patria potestad prorrogada / rehabilitada o la tutela, en la que un tercero toma las decisiones en nombre y representación del discapacitado), en favor de un modelo basado en el acompañamiento, apoyo y asistencia a las personas discapacitadas, concediéndoles así un mayor grado de autonomía y capacidad en la toma de decisiones que les concierten, consiguiéndose un resultado mucho más respetuoso con la voluntad y preferencias de la persona discapacitada o necesitada de apoyo.
¿Cuáles son las principales instituciones de apoyo que prevé la legislación vigente?
De conformidad con la legislación actual, cuando una persona precise de apoyo o asistencia en el ejercicio de su capacidad jurídica, ésta podrá encauzarse a través de alguna de las siguientes instituciones:
- Guarda de hecho: Medida de apoyo natural, informal y prevalente, en la que una persona de confianza (normalmente familiar) asiste al discapacitado en sus quehaceres diarios. A continuación, en este artículo, profundizaremos más en esta figura, su función, límites y regulación legal.
- Poderes preventivos: Documento notarial mediante el cual una persona, con carácter previsor, confiere facultades a un tercero para que este, en su nombre y representación, pueda llevar a cabo cualquier tipo de actuación (o las que específicamente se determinen en el poder) en caso de que dicho poderdante, por la razón que fuere (como una enfermedad neurodegenerativa, un accidente, etc.), en un futuro precise de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. Si desea obtener más información de esta clase de documentos notariales, AQUÍ puede obtener más información al respecto.
- Curatela: Institución de apoyo a personas discapacitadas a la que se recurrirá como última medida o recurso, cuando no existan alternativas de apoyo suficiente menos gravosas (como por ejemplo la guarda de hecho). En este caso, la curatela la constituye un Juez, en un proceso judicial, en el que deberá justificarse debidamente la necesidad de la medida, y asimismo, determinar para qué actos concretos se requiere la asistencia del curador, debiéndose tener en cuenta, en todo caso, que sólo en casos excepcionales el curador podrá asumir facultades representativas de la persona con discapacidad o necesitada de apoyos. Si desea obtener más información de esta institución, así como de las posibilidades de designar a un eventual tutor a través de la figura de la llamada autocuratela, AQUÍ puede obtener más información al respecto.
- Defensor judicial: Medida subsidiaria a la que recurrir en supuestos muy concretos, como por ejemplo, cuando la persona que deba prestar asistencia al discapacitado de forma habitual no lo pueda hacer, o en caso de existir un conflicto de intereses entre el discapacitado y la persona a la que deba prestarle apoyo.
Así las cosas, dependiendo de la tipología de discapacidad, su grado de intensidad, las previsiones de su evolución, las circunstancias concretas del caso, y las preferencias de la persona discapacitada, cada una de estas medidas podrán ser las más adecuadas para cada uno de los casos concretos y específicos, pues como se indica, la casuística puede ser muy diversa y variada.
¿Qué es la guarda de hecho?
Como se ha indicado anteriormente, con la nueva normativa, la guarda de hecho es la medida estrella de protección por la que opta el legislador, dando así respuesta a una realidad sociológica en este ámbito, esto es, el hecho de que en la mayoría de los casos, es el entorno familiar (padres, hijos, hermanos, etc.) quienes prestan apoyo y asistencia a las personas discapacitadas.
Así pues, como indicamos, la guarda de hecho es una medida de apoyo natural que surge de una realidad, esto es, que lo más “normal”, “habitual” o “natural”, es que las personas con discapacidad sean asistidas por sus familiares más cercanos, como sus padres, sus hijos, o sus hermanos.
En base a la misma, cuando la persona con discapacidad necesite apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica (como realizar un trámite ante la administración, una gestión con su banco, etc.), este apoyo será prestado por su guardador de hecho, esto es, en la mayoría de casos, ese familiar cercano que ejerce la función “de hecho”.
Asimismo, como se ha indicado, la guarda de hecho es una medida prevalente, pues, en base a la normativa actual, cuando una persona discapacitada esté apoyada “de hecho” (de facto) por una persona concreta (normalmente, de su entorno familiar), y esta medida sea adecuada y suficiente, no procederá la adopción de otras medidas en el ámbito judicial.
Así pues, a diferencia de lo que sucedía con la regulación anterior (donde la guarda de hecho era una realidad transitoria), con la normativa actual, si esta es adecuada y suficiente, la misma se constituye en una medida de apoyo duradera en el tiempo, esto es, a largo plazo.
En todo caso, la guarda de hecho siempre podrá estar complementada con apoyos notariales o judiciales en aquellos casos en que la guarda fuere insuficiente o la ley así lo exija.
No obstante, es necesario indicar asimismo que la guarda de hecho también presenta cierto grado de subsidiariedad, pues en caso de que existan otras medidas de apoyo voluntarias o judiciales, estas prevalecerán sobre la guarda de hecho (salvo que las mismas no se estuvieren aplicando de forma eficaz).
Por último, es necesario destacar que la ley la configura como una medida de naturaleza informal, pues la actual normativa no predetermina una forma específica a través de la cual constituir o acreditar la existencia de esta guarda de hecho. Como veremos, esta realidad, en ocasiones, puede generar inseguridad jurídica, la cual, trataremos de resolver en el presente artículo.
¿Quién puede ser guardador de hecho?
Será guardador de hecho la persona mayor de edad, con plenas facultades físicas e intelectivas y volitivas, y que tenga capacidad para asumir de ordinario la ayuda y asistencia, en el día a día, a la persona discapacitada. Como hemos indicado, en la mayoría de los casos, esta persona será un familiar directo y cercano del discapacitado (padres, hijos o hermanos).
No obstante, también existe la posibilidad de que esta función de guardador sea asumida por terceras personas (como familiares más lejanos, un amigo, un vecino, etc.). Asimismo, también sería posible que la guarda de hecho sea asumida por más de una persona (por ejemplo, por la madre y el padre del discapacitado, o por varios de sus hermanos).
¿Cómo se formaliza y acredita la guarda de hecho?
Como se ha indicado, la guarda de hecho es una medida de naturaleza informal, esto es, la ley no exige ninguna forma específica para constituir o acreditar la misma.
En la práctica, esta se puede acreditar:
- Por la manifestación del propio discapacitado, si tiene capacidad para ello.
- Por testimonios de familiares.
- Mediante informes de servicios sociales, de servicios públicos de salud u otros.
- Mediante un acta de notoriedad otorgada ante Notario.
De todas las opciones indicadas, sin duda, la que mayor seguridad jurídica nos aportará será la del acta de notoriedad formalizada ante Notario, pues a través de la misma, dispondremos de un documento público que podrá acreditar fehacientemente frente a terceros la existencia de esta guarda de hecho, así como la identidad del guardador (o guardadores).
Si desea más información al respecto, AQUÍ la puede obtener (se trata de un folleto informativo elaborado por la Fundación AEQUITAS del Notariado).
¿Cómo funciona y se concreta la guarda de hecho en la práctica?
Como hemos visto, el guardador de hecho es la persona que ayuda y asiste al discapacitado en su día a día, en aquellos ámbitos concretos en los que requiera de ayuda o asistencia, pudiendo ser estos muy variados (como por ejemplo, más centrados en el ámbito del cuidado personal, la higiene, el cuidado del hogar, la compra de alimentos; o más enfocado en el ámbito de las gestiones legales y económicas, como por ejemplo, para pagar impuestos, solicitar ayudas o subvenciones, realizar trámites en el banco, etc.).
Dicho esto, es necesario entender que esta ayuda del guardador de hecho, en la práctica, puede concretarse a través de dos grandes vías, como son:
- La ayuda asistencial, esto es, aquellos casos en los que el guardador de hecho acompaña o colabora con el discapacitado, pues este, con el debido apoyo de su guardador, conserva su capacidad de tomar decisiones de forma autónoma.
Un ejemplo de ello sería una persona mayor, que sufre una demencia senil incipiente, pero que mantiene cierto grado de comprensión de la realidad, que debe firmar un depósito a plazo en su banco. Esta persona, debidamente acompañada de su asistente, acude a su entidad bancaria y realiza la gestión, apoyado en las explicaciones de su guardador. - La ayuda representativa, esto es, aquellos casos en los que el discapacitado presenta mayores dificultades o mayor grado de deterioro cognitivo, de tal modo que es necesario que su guardador actúe en representación de aquél (es decir, que lo sustituya y realice el acto en su nombre), pero en todo caso, respetando las preferencias y deseos del discapacitado.
Un ejemplo de ello sería esa misma persona mayor, que tras 5 años, ha sido diagnosticada ahora de alzhéimer, siendo en la actualidad una persona completamente dependiente que ha perdido su capacidad incluso de reconocer a sus familiares más cercanos. En esta ocasión, esta persona necesita retirar de su banco 50 euros para la compra de la semana, de modo que, a la vista de la situación, acude al banco a realizar esta gestión su guardador de hecho, dada la imposibilidad física y psíquica que tiene esta persona de realizar el acto por si mismo.
¿En qué casos puede el guardador actuar representativamente en nombre del discapacitado sin autorización judicial?
Llegados a este punto, como acabamos de ver, el guardador de hecho, en ocasiones, actuará asistiendo (acompañando) al discapacitado, mientras que, en otras ocasiones, actuará él, directamente, de forma representativa, esto es, sustituyendo al discapacitado sin que este intervenga en el acto.
Como cualquier lector avispado puede advertir, en este segundo escenario de actuación representativa, los peligros son mucho mayores, pues existe riesgo de que, el guardador de hecho, actuando de forma malintencionada, aprovechado la situación de vulnerabilidad del discapacitado, pudiera realizar actos en perjuicio de los derechos e intereses legítimos de la persona guardada.
Para evitar estas situaciones, la ley limita los ámbitos y supuestos en los que el guardador de hecho puede actuar de forma representativa, esto es:
- En el ámbito personal, el guardador de hecho solo podrá realizar actos propios de la vida diaria, habitual y ordinaria del guardado, mientras que, por el contrario, no podrá realizar ningún contrato, actuación o negocio jurídico que suponga una actuación “de trascendencia” personal o familiar.
- Por su parte, en la esfera económica o patrimonial, la ley permite al guardador de hecho solicitar “prestaciones económicas que no supongan un cambio significativo en la forma de vida” así como realizar todas aquellas operaciones que no superen el límite de una “escasa relevancia económica”.
Como acabamos de indicar pues, en este ámbito patrimonial u económico, el guardador de hecho podrá realizar operaciones que no superen el límite de una “escasa relevancia económica”, pero ¿qué cabe entender por “escasa relevancia económica”?
En este caso, como nos sucede muchas veces en el ámbito del Derecho, estamos ante un concepto jurídico indeterminado, esto es, una cuestión regulada en una norma de una forma que no puede deducirse de forma clara y directa cuáles es el alcance exacto de la misma.
Así pues, en estos casos, es necesario interpretar debidamente este concepto jurídico indeterminado para así poder fijar su contenido, alcance y límites, a cuya difícil labor, en este caso, como ya se ha comentado al principio, nos ayudará mucho un Documento Interpretativo elaborado por la Fiscalía General del Estado y las principales asociaciones de Entidades de Crédito españolas (AQUÍ puede consultar el mismo) en el que se aportan unos criterios muy útiles e interesantes para delimitar las facultades representativas del guardador de hecho en el ámbito económico y patrimonial.
Así pues, en base a estos criterios interpretativos, en la esfera económica o patrimonial, estos actos de “escasa relevancia económica” quedarán delimitados del siguiente modo:
- El guardador de hecho podrá atender los ingresos y gastos habituales del guardado, con arreglo a su trayectoria vital.
<div class="ml-text">En este ámbito incluiríamos, por ejemplo, gastos y disposiciones finalistas para atender necesidades básicas de cuidado personal, habitación, alimento, vestido o salud, como comida, facturas de suministros de luz, agua, o medicamentos, entre otros.</div><br><br>
<div class="ml-text">También se incluirían aquí gastos ordinarios para la conservación del patrimonio del discapacitado, como por ejemplo el IBI de su piso, el recibo de la comunidad de vecinos, etc.</div><br><br>
- También podrá atender a gastos no habituales que deriven de la conservación ordinaria de los elementos precisos para satisfacer sus necesidades ordinarias.
<div class="ml-text">Como, por ejemplo, pagar una derrama de la comunidad de propietarios para arreglar el ascensor averiado del inmueble donde vive el discapacitado.</div><br><br>
- Por su parte, para las disposiciones de efectivo no finalistas (retiradas de dinero efectivo, transferencias, etc. sin un destino específico y comprobable ex ante), para evitar situaciones de riesgo y/o fraudulentas, sensatamente, el Documento Interpretativo opta por fijar un límite cuantitativo a las mismas, en concreto, en base a los Índices estadísticos oficiales relativos al gasto medio por persona y/u hogar que periódicamente publica el Instituto Nacional de Estadística. Si lo desea, AQUÍ puede consultar esta estadística, de la cual resulta que, por ejemplo, para el año 2022, el gasto medio por persona (Índice general) fue de 12.779,54 euros. En todo caso, se abre la posibilidad a flexibilizar estos límites en atención a las circunstancias y medios del caso concreto.
¿Cómo se puede acreditar la existencia de una guarda de hecho ante el banco?
Como hemos visto en este artículo, la guarda de hecho es una figura de naturaleza informal, de modo que en muchas ocasiones la misma puede existir, pero sin que ello se haya formalizado en ningún documento legal u oficial que la pueda acreditar frente a terceros.
Para estos casos, en el ámbito de las entidades financieras, el Documento Interpretativo ofrece como solución la figura de la declaración responsable, esto es, un documento firmado con el banco, por parte de la persona discapacitada y de su guardador de hecho, en el que se comunica a la entidad la existencia de esa guarda de hecho, así como la identidad del guardador y las facultades y límites que se le conceden a éste.
Por el contrario, si la persona discapacitada, por su estado, no puede transmitir su voluntad en esta declaración responsable, la única forma de acreditar ante el banco de la existencia de esa guarda de hecho será mediante un acta notarial de notoriedad, como se ha comentado ya anteriormente.
¿En qué casos se requerirá de autorización judicial para que el guardador de hecho pueda actuar?
Como hemos visto, las facultades representativas del guardador de hecho son muy limitadas, para evitar así situaciones de abuso o fraude.
Ello, asimismo, queda reforzado con una limitación legal adicional, pues de conformidad con el artículo 264 del Código Civil, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial para una serie de actos que a continuación se detallan:
- Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales.
- Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular.
- Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.
- Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.
- Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades.
- Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.
- Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos.
- Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.
- Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.
¿Cuándo se extingue la guarda de hecho?
De conformidad con el artículo 267 del Código Civil, la guarda de hecho se extingue:
- Cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo.
- Cuando desaparezcan las causas que la motivaron.
- Cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo previamente en conocimiento de la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada las funciones de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.
- Cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente.
¿Qué particularidades presenta en la materia la normativa civil catalana?
Como es sabido, Cataluña dispone de un Derecho Civil propio, el cual, en este ámbito, dispone de una regulación propia.
Así pues, la particularidad más relevante que encontramos en el ámbito catalán es la figura de la asistencia (AQUÍ puede consultar su regulación legal). De conformidad con la normativa indicada, la persona mayor de edad puede solicitar la designación de una o más personas que la asistan, si la necesita para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.
Esta constitución de asistencia se puede llevar a cabo:
- Bien mediante el otorgamiento de una escritura pública notarial.
- O bien a través de un procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria.
En base a lo expuesto, como se ha indicado, cualquier persona mayor de edad, en escritura pública, en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo, puede nombrar a una o más personas para que ejerzan la asistencia. En esta escritura, asimismo:
- Se pueden establecer disposiciones con respecto al funcionamiento y al contenido del régimen de apoyo adecuado, incluso con respecto al cuidado de su persona.
- También se pueden establecer las medidas de control que se estimen oportunas con el fin de garantizar sus derechos, el respeto a su voluntad y preferencias y para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida.
- Se pueden establecer sustituciones, de modo que si el designado en primer lugar no quiere o no puede aceptar el cargo, el siguiente designado será quien lo haga.
¿Cuál es el instrumento más adecuado para la asistencia a la persona con discapacidad?
Como hemos visto en este artículo, la discapacidad es una realidad muy amplia y diversa, que puede afectar de formas muy distintas (tanto en el plano físico como psíquico) a una persona, con lo cual, a priori, es muy difícil, por no decir imposible, predeterminar cuál es la solución más adecuada para caso concreto, pues dependiendo de las circunstancias concretas de la persona, una u otra será más adecuada.
Así las cosas, siendo esto cierto, a mi parecer, si que podemos realizar una serie de reflexiones importantes al respecto, que pueden ser de utilidad a los ciudadanos:
- En primer lugar, sin duda, a mi parecer, es importante destacar la figura de los poderes preventivos, pues gracias a los mismos, cualquier persona, con una visión previsora de la vida, puede anticiparse a una eventual situación de discapacidad o de necesidad de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, de tal modo que, si esta llega (por una enfermedad, un accidente, etc.), a través del poder preventivo ya habremos designado a una persona que podrá cuidarnos, atender nuestros asuntos legales y económicos de la mejor forma posible, con la mayor confianza, y del modo y con los límites que nosotros hayamos determinado.
- En segundo lugar, de todo lo indicado, en el ámbito del Derecho civil catalán, también resulta muy interesante la figura de la designación notarial de asistente, pues cualquier persona, en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo, puede acudir a un Notario y firmando una sencilla escritura, designar a un asistente para que le ayude y complemente en el ejercicio de su capacidad jurídica, lo cual, sin duda, también será de mucha utilidad en el caso de que finalmente esa situación de discapacidad acontezca.
- En tercer lugar, como hemos visto, en el ámbito del Derecho civil común, también existe la figura de la curatela, que será establecida judicialmente, pero en la que la persona discapacitada o necesitada de apoyo puede tener mucho que decir, ya que a través de la figura de la autocuratela (escritura pública), cualquier persona puede designar a las personas que, en su caso, quiere que llegadas las circunstancias, sean designadas como su curador, debiéndose saber que esta declaración de voluntad deberá ser respetada por el Juez, salvo en supuestos excepcionales.
- Por último, indicar que, en el ámbito de la guarda de hecho, como hemos visto, se trata de una figura muy utilizada en la práctica pero eminentemente informal, la cual, no obstante, para dotarla de la mayor seguridad jurídica posible, se puede articular a través de un acta de notoriedad (ante Notario), lo cual facilitará en gran medida el día a día y actuaciones del guardador, ya que le será muy fácil acreditar ante cualquiera (un banco, una administración, etc.) su condición de guardador de hecho de esa persona discapacitada.
Conclusión
Finalmente, a modo de conclusión, como hemos podido ver, la discapacidad es una realidad muy presente en nuestra sociedad, a la cual, el Derecho, aporta respuestas útiles que pueden ayudar a las personas discapacitadas y sus familias a gestionar de la mejor forma posible la protección de su persona e intereses económicos y patrimoniales.
Asimismo, como hemos visto, los Notarios, en esta labor, a través de múltiples figuras, podemos contribuir, ayudar y colaborar de forma decisiva en esta protección de las personas con discapacidad, de modo que, cualquier persona discapacitada o familiar que tenga dudas al respecto sobre cualquiera de estas instituciones o la mejor forma de abordar una situación concreta, como no puede ser de otra forma, tanto mi despacho notarial como el de los más de 3.000 Notarios que prestan su labor en España, queda completamente abierto para ayudar, acompañar, y resolver dichas dudas o cuestiones sobre las que se tengan interrogantes al respecto.
Esperando pues que este artículo sea de utilidad para todas las personas que tengan interés en conocer los instrumentos de apoyo a las personas discapacitadas, el equipo de Notaría Jesús Benavides queda a su disposición para acompañarles en todo aquello que necesiten al respecto
Diciembre 2023
1.- RENUNCIA DE HERENCIA Y SUSTITUCIÓN VULGAR. SI LA DESIGNACIÓN TESTAMENTARIA A LOS SUSTITUTOS ES GENÉRICA (“HIJOS” O “DESCENDIENTES), CON LA SIMPLE AFIRMACIÓN DE QUE ESTOS NO EXISTEN, ES SUFICIENTE PARA FORMALIZAR LA RENUNCIA Y POSTERIOR ADJUDICACIÓN A QUIEN CORRESPONDA:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 30 de octubre de 2023 (BOE de 22 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso de una aceptación de herencia de una mujer, fallecida viuda, con dos hijas, a las cuales, en su testamento, designada como herederas por partes iguales, con sustitución vulgar por sus respectivos hijos o descendientes. Al formalizarse la aceptación de herencia, una de las hermanas renuncia a la herencia, y en la escritura, la renunciante simplemente manifiesta que la misma carece de hijos o descendientes (sin acreditarse fehacientemente de ninguna forma), de modo que la otra hermana se adjudica toda la herencia. El Registrador deniega la inscripción porque entiende que debe acreditarse la inexistencia de hijos o descendientes (mediante acta de notoriedad o por cualquier medio válido en Derecho).
El Notario autorizante recurre la calificación y, la DG, alineándose con éste, revoca la nota de calificación, confirmando que, cuando la sustitución vulgar testamentaria se realiza de forma genérica (con expresiones como “hijos” o “descendientes”, es decir, sin llamamientos nominativos), con la simple manifestación de la inexistencia de éstos, es suficiente para formalizar la renuncia y posterior aceptación por el heredero favorecido por dicha renuncia.
2.- VENTA DE VIVIENDA ARRENDADA. NO ES NECESARIO APORTAR LA RENUNCIA DEL ARRENDATARIO AL DERECHO DE TANTEO PARA PODER INSCRIBIR:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 8 de noviembre de 2023 (BOE de 30 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso de una compraventa de inmueble (local) arrendado, en cuya escritura el Notario da fe de que se le ha exhibido una escritura donde el arrendatario renuncia a su derecho de adquisición preferente que le reconoce la LAU.
El Registrador deniega la inscripción, alegando que es necesario que se le acredite a él también, fehacientemente, los detalles y circunstancias de esa renuncia (aportando copia de esa escritura de renuncia donde el Registrador pueda analizar sus términos, la legitimación de quien la otorga, etc.). La DG revoca la nota de calificación, considerando que con la dación de fe del Notario conforme el arrendatario ha renunciado a su derecho de tanteo es suficiente, pues la Ley no atribuye competencias al Registrador para calificar los extremos de dicha renuncia.
3.- EN CATALUÑA EL PRELEGATARIO PUEDE TOMAR POSESIÓN, POR SÍ MISMO, DE LOS BIENES PRELEGADOS:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació de Catalunya de 27 de octubre de 2023 (DOGC de 8 de noviembre de 2023), donde se resuelve un caso relativo a una aceptación de herencia con varios coherederos, donde uno de ellos, además, siendo prelegatario de un inmueble, acepta su parte de la herencia y, asimismo, de forma unilateral, se adjudica dicho bien que conforma el prelegado. El Registro de la Propiedad deniega la inscripción alegando que, para que dicha adjudicación surta efecto, es necesaria la conformidad de todos los herederos.
El Notario autorizante presenta recurso y, la DG, alineándose con éste, revoca la nota de calificación, recordando que, de conformidad con el CCCat (art. 427-22), el legatario puede tomar por sí mismo posesión del legado si se trata de un prelegado.
4.- COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA EN CATALUÑA. INTERPRETACIÓN DE LOS PORCENTAJES DE IMPAGO NECESARIOS PARA RESOLVER EL CONTRATO:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació de Catalunya de 10 de noviembre de 2023 (DOGC de 1 de diciembre de 2023), donde se resuelve un caso relativo a una escritura de resolución de compraventa, de acuerdo con una condición resolutoria pactada e inscrita, a causa del impago de cantidades debidas.
En el supuesto la DG sienta la interpretación correcta del artículo 621-54 CCCat, en virtud del cual, para poder dar por resuelta la compraventa por impago de las cantidades aplazadas (para que los vendedores recuperen la propiedad del inmueble) es necesario que las cantidades impagadas superen el 15% del precio íntegro (precio total de la compraventa), de modo que, sólo una vez que se hayan acumulado impagos de cantidades vencidas que superen ese 15% del precio total de compra, se podrá entonces sí dar por resuelta la compraventa.
5.- SON INSCRIBIBLES LOS ACUERDOS DE UNA JUNTA GENERAL A LA CUAL NO ASISTEN LOS ADMINISTRADORES:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 15 de noviembre de 2023 (BOE de 4 de diciembre de 2023), donde la DG resuelve un caso de una Junta General de Accionistas a la cual, los administradores de la sociedad no asisten.
El Registrador Mercantil deniega la inscripción de los acuerdos adoptados, por esta causa, al amparo del artículo 180 LSC (“los administradores deberán asistir a las juntas generales”). El Notario recurre la calificación, y la DG, alineándose con éste, confirma que, en efecto, la inasistencia del órgano de administración a la junta general no es motivo de nulidad de la misma, sino lo que, en su caso generará, es la responsabilidad de los administradores prevista en el artículo 236 LSC.
6.- ACTA NOTARIAL DE JUNTA. PARA PODER INSCRIBIR EN EL REGISTRO MERCANTIL LA ANOTACIÓN PREVENTIVA, ES NECESARIO ACREDITAR QUE SE HA EFECTUADO EL REQUERIMIENTO NOTARIAL A LOS ADMINISTRADORES:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 14 de noviembre de 2023 (BOE de 4 de diciembre de 2023), donde la DG resuelve un caso de denegación de anotación preventiva de solicitud de acta notarial de junta, en el Registro Mercantil. Supuesto en el que un socio quiere que se levante acta notarial de junta general y, para ello, envía Email al presidente del consejo de administración solicitándolo así, el cual le contesta afirmativamente. Dicho socio intenta que se practique la anotación preventiva en el Registro Mercantil en base a este Email, y el Registrador lo deniega, afirmando que para que sea posible inscribir la anotación preventiva, es necesario aportar el requerimiento notarial a los administradores.
La DG confirma la nota de calificación y recuerda que, para poderse practicar la anotación preventiva que se pretende, es necesario acreditar que se ha efectuado el requerimiento notarial a los administradores (art. 104.1 RRM).
7.- VENTA DE INMUEBLE POR CONGREGACIÓN RELIGIOSA:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 23 de octubre de 2023 (BOE de 22 de noviembre de 2023), la cual puede ser de utilidad en este caso de transmisiones, pues resume y analiza de forma detallada la legislación y documentación necesaria para formalizar la venta de un inmueble perteneciente a una congregación religiosa.
8.- ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SUSCRITO POR EL ANTERIOR TITULAR REGISTRAL:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 2 de octubre de 2023 (BOE de 2 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un recurso interpuesto contra la denegación de la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato de arrendamiento.
Contrato de arrendamiento suscrito por el anterior titular registral (como arrendador), y una arrendataria. El propietario no paga el préstamo hipotecario que grava la finca arrendada y ésta, finalmente, es objeto de ejecución hipotecaria, en cuyo proceso, la finca es adjudicada a un tercero, a favor del cual consta inscrito actualmente dicho inmueble. En este proceso de ejecución hipotecaria, el nuevo titular que se adjudica la finca es consciente de que la misma está arrendada, y la adjudicación, en el proceso judicial, se le concede salvaguardando los derechos de dicho arrendatario. Posteriormente, el arrendatario intenta inscribir su derecho, y el Registro lo deniega por falta de tracto sucesivo (art. 20 LH), es decir, que no coincide la persona quien firmó el contrato de arrendamiento como arrendador con el actual titular registral inscrito.
La DG revoca la calificación, considerando este caso una excepción al principio general, pues en el procedimiento de ejecución hipotecaria donde fue parte el actual titular registral se dejó a salvo el derecho de la arrendataria a la ocupación del inmueble.
9.- PROPIEDAD HORIZONTAL. DE ELEMENTO PRIVATIVO A ELEMENTO COMÚN. LA VÍA CORRECTA ES EL ACUERDO DE AFECTACIÓN Y CONVERSIÓN EN ELEMENTO COMÚN:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 14 de noviembre de 2023 (BOE de 4 de diciembre de 2023), donde la DG resuelve un recurso interpuesto contra la denegación de la inscripción de una escritura de segregación de elemento privativo y posterior venta a favor de la comunidad de propietarios (para convertirlo acto seguido en elemento común de la propiedad horizontal).
La DG confirma el defecto y, en resumen, nos viene a decir que si se quiere convertir algo privativo en elemento común, la forma correcta no es su venta a favor de la comunidad, sino su configuración como elemento común, modificando la descripción del edificio, y con acuerdo unánime de la comunidad de propietarios al afectar al título constitutivo.
10.- NUEVAS FUNCIONALIDADES EN LA SEDE ELECTRÓNICA DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DE CATALUÑA:
Se resumen nuevas funcionalidades (AQUÍ) y mejoras en la sede electrónica de la ATC:
Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD): Se han incorporado novedades en los formularios telemáticos de los modelos 600 y 620 y en el programa de ayuda de los modelos 650 y 660. En concreto:
- Adaptaciones del formulario telemático del modelo 600 del ITPAJD para admitir a transmitentes extranjeros sin NIF en las operaciones con la tarifa DRG (derechos reales de garantía y préstamo).
- Adaptaciones del formulario telemático modelo 620, compraventa de determinados medios de transporte usados, para permitir exportar la autoliquidación y recuperar sus datos cuando exista más de un adquirente, en el caso de compra de una embarcación, y para mostrar por separado los tipos de vehículo autocaravana.
En cuanto al impuesto sobre sucesiones y donaciones (ISD):
- Adaptaciones del programa de ayuda de la modalidad de sucesiones para introducir los depósitos en cuenta corriente o de ahorro con el formato IBAN.
Asimismo, se ha introducido la incorporación automatizada de la escritura pública en los expedientes de autoliquidaciones del ITPAJD (modelo 600) y del ISD (modelos 650, 651 y 653). Por tanto, ya no es necesario que el ciudadano aporte la escritura pública si la notaría ha enviado previamente la declaración informativa notarial a la Agencia Tributaria de Cataluña.
11.- ACTAS LCI. ES NECESARIO PREGUNTAR AL CLIENTE CÓMO QUIERE SUS FUTURAS COPIAS AUTORIZADAS TANTO DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO COMO DE LA COMPRAVENTA:
Se adjunta (AQUÍ) Nota de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Cataluña en la que, dando respuesta a una comunicación recibida en varias notarías por parte del banco ING (en la que se solicita que todas las copias de sus escrituras de CV + PH se expidan en formato electrónico), se indica que, en las CV + PH, es el comprador (quien paga la escritura) el que debe elegir el formato de sus copias autorizadas (en soporte papel o electrónica).
A tal efecto, se recomienda preguntar al cliente por esta cuestión en el acta previa LCI, dejar constancia de ello en el acta, y en base a su preferencia, expedir la copia según de la forma que solicite el adquirente.
12.- INSTRUCCIÓN PARA LA COMPROBACIÓN DE VALORES DE BIENES INMUEBLES 2024:
Se adjunta (AQUÍ) la Instrucción para comprobación de valores de bienes inmuebles de la Agencia Tributaria de Cataluña para hechos imponibles (ITP, Sucesiones y Donaciones) del año 2024.
Hay que recordar que esta tabla es de vital importancia cuando no tenemos el valor de referencia del catastro del inmueble en cuestión. Siempre, en primer lugar, debe tenerse en cuenta el valor de referencia a efectos fiscales. Supletoriamente, a falta de éste, se seguirá utilizando estaba tabla como se hacía tradicionalmente. Multiplicando el valor catastral por el coeficiente multiplicador correspondiente, a efectos de obtener el valor mínimo fiscal.
13.- PROPIEDAD HORIZONTAL Y SEGREGACIÓN / DIVISIÓN DE ELEMENTO PRIVATIVO. SI LOS ESTATUTOS LO PERMITEN, TAMBIÉN, IMPLÍCITAMENTE, AUTORIZAN LAS OBRAS NECESARIAS PARA EJECUTARLA:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 2 de noviembre de 2023 (BOE de 30 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso relativo a una segregación de un local, resolviendo que, cuando en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal se prevea la posibilidad de segregar o dividir elementos privativos sin necesidad de acuerdo colectivo de la junta de propietarios, implícitamente se están autorizando las obras y modificaciones que dicha segregación precise, salvo cláusula expresa en contrario.
14.- VENTA DE VIVIENDA HABITUAL DE LA FAMILIA. SE REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DE AMBOS CÓNYUGES, TAMBIÉN PARA EXTRANJEROS:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 25 de octubre de 2023 (BOE de 22 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso de una venta de un inmueble perteneciente a un extranjero, resolviendo que la aplicación del artículo 1320 CC (y por tanto su homólogo en el código civil catalán) relativo a la necesidad de consentimiento de ambos cónyuges para disponer de la vivienda habitual de la familia, es independiente de lo que disponga la ley rectora del régimen económico matrimonial, y que de acuerdo con el Reglamento 24 junio 2016, es aplicable también a matrimonios extranjeros.
15.- IMPORTANTE DISTINCIÓN ENTRE PARTICIÓN HECHA POR EL TESTADOR Y NORMAS PARTICIONALES:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 27 de octubre de 2023 (BOE de 22 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso relativo a una escritura de aceptación de herencia y adjudicaciones hereditarias, en la cual, sintetizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, aclara la importante diferenciación entre una partición hecha en el propio testamento y las meras “normas particionales”.
Señala el Centro Directivo que cuando el testador lleva a cabo en el testamento todas las operaciones particionales (inventario, avalúo, liquidación y adjudicación de lotes) estamos ante una verdadera partición hecha en testamento. En cambio cuando se limita a manifestar su voluntad para que en el momento de la partición se adjudiquen determinados bienes en pago de su haber a cada heredero, estamos ante meras normas particionales.
Noviembre 2023
1.- MUCHO CUIDADO. ERRORES EN NOTARÍA QUE GENERAN RESPONSABILIDAD CIVIL:
Se adjunta (AQUÍ) una Nota del Consejo General del Notariado, donde se detallan las principales reclamaciones que el Seguro de Responsabilidad Civil de los Notarios está teniendo que atender ante negligencias, errores o malas praxis profesionales. A continuación, algunos ejemplos destacables:
- Varias reclamaciones relativas a documentos autorizados con personas con capacidades psíquicas mermadas. Extremar precauciones con personas ancianas que presenten indicios de deterioro cognitivo, incapacitadas / con medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, bajo tutela, curatela, etc.
- Suplantaciones de identidad. Extremar la diligencia al verificar la identidad de la persona con su foto de DNI / NIE / Pasaporte, etc.
- Verificación de cargas hipotecarias. Extremar precauciones con hipotecas canceladas económicamente, pero no registralmente. Exigir constancia documental de que efectivamente el préstamo garantizado está pagado.
2.- NUEVO RECORDATORIO. NOVEDADES EN MATERIA DE INVERSIONES EXTERIORES:
Se adjunta (AQUÍ) una nota informativa de OCP con resumen de las principales novedades del Real Decreto 571/2023, sobre inversiones exteriores. Se consideran inversiones exteriores las siguientes:
Inversiones extranjeras en España:
- Participación de un NO RESIDENTE en sociedades españolas que supere el 10% del capital social.
- Adquisición de inmuebles en España por NO RESIDENTES que superen los 500.000 euros.
- En el caso de que los fondos empleados en la inversión tengan origen en jurisdicciones no cooperativas, se exige declaración previa. La orden de 9 de febrero de 2023 (AQUÍ) contiene la lista de jurisdicciones no cooperativas.
Inversiones españolas en el exterior:
- Participación en el capital de sociedades no residentes que supere el 10 % del capital social.
- Adquisición de bienes inmuebles sitos en el exterior por importe superior a 300.000 euros.
- En el caso de que el destino de la inversión sea una jurisdicción no cooperativa es necesaria igualmente la declaración previa.
Obligaciones del Notario:
- Cuando entre en vigor el desarrollo normativo del Real Decreto, será obligatorio que el Notario remita la información sobre la inversión exterior al Consejo General del Notariado.
- En el periodo transitorio, la presentación telemática de las declaraciones se realiza mediante AFORIX.
- Se mantiene vigente la obligación del notario de remitir a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, mediante escrito, en los meses de enero y julio de cada año, una relación de aquellas operaciones intervenidas que tengan la consideración de inversión extranjera, durante el semestre precedente respecto de las cuales no se haya interesado del notario la presentación de la correspondiente declaración.
3.- ES POSIBLE DECLARAR EL FINAL DE OBRA PARCIALMENTE EN UN EDIFICIO DIVIDIDO HORIZONTALMENTE:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 19 de septiembre de 2023 (BOE de 26 de octubre de 2023), donde la DG resuelve un caso de un edificio, con varias plantas, dividido horizontalmente, donde se declara el final de obra de sólo parte de ellos (en concreto, del local bajo y de la primera planta, no así del resto de plantas).
En este caso, la DG lo acepta, afirmando que no existe inconveniente en que la constancia de la terminación de obra pueda ser parcial, por fases, e incluso por pisos; pues puede ocurrir en la práctica que haya elementos no terminados, sin que ello obste a la inscripción de la terminación de otros, siempre que se acredite debidamente.
4.- PARTICIÓN DE HERENCIA POR CONTADOR PARTIDOR. CUIDADO CON LOS CONFLICTOS DE INTERESES:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 5 de septiembre de 2023 (BOE de 25 de octubre de 2023), donde la DG resuelve que en una escritura de aceptación, partición y adjudicación de herencia, la contadora-partidora no se ha limitado a lo estrictamente particional y, en las adjudicaciones, ha realizado funciones dispositivas que requieren la intervención de los herederos.
Además, existe un conflicto de intereses entre dos coherederos hermanos, pues uno es tutor de otro, y por tanto ejerce su representación legal. Al ser los dos interesados en la herencia, y estar uno de ellos representado legalmente por su hermano, hay conflicto de intereses y en este caso es necesario la intervención de un defensor judicial.
5.- VENTA DE PLAZA DE APARCAMIENTO EN FINCA SIN DIVIDIR. ES NECESARIO DESCRIBIR CONCRETAMENTE LA PLAZA DE APARCAMIENTO:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 28 de julio de 2023 (BOE de 12 de octubre de 2023), donde la DG resuelve un caso de venta de una participación indivisa (1,329%) de una finca, destinada a aparcamiento de vehículos. La escritura contenía la descripción de dicha finca registral en su conjunto (consistente en la planta sótano de un edificio destinada a aparcamientos y trasteros), pero no la descripción de esa concreta plaza de aparcamiento cuyo uso y disfrute exclusivo se atribuía a la participación indivisa de finca transmitida.
La DG, alineándose con el Registrador, considera que es necesario que, en la escritura de compraventa, se describa con detalle los linderos y la superficie de la plaza de aparcamiento que se transmite.
6.- REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y LEY 11/2023. NUEVOS PLAZOS PARA CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 7 de julio de 2023 (BOE de 15 de agosto de 2023), donde se aprueba el calendario para implantar la ley 11/2023 de digitalización de actuaciones registrales. Esta ley viene a instaurar la firma electrónica de todos los asientos y documentos registrales y la llevanza de un protocolo en soporte electrónico. La citada resolución incluye dos anexos con un calendario de implantación de la firma electrónica en cada uno de los Registros de la Propiedad de España, y amplía el plazo ordinario de calificación registral de 15 días hábiles a 30 días hábiles, durante el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se inicia la implantación de las actuaciones digitales.
Se adjunta al resumen la resolución con los anexos en los que se encuentran las respectivas fechas de inicio de la fase de implantación de firma electrónica, para que todos los empleados de la notaría puedan consultarlas y tener en cuenta que en el plazo de un mes desde esa fecha, el plazo de calificación no es de 15 días como habitualmente, sino de 30.
¡La importancia de esta consulta radica en que se autorizan cancelaciones de hipotecas inscritas en todos los registros de España, y cada uno de ellos tiene una fecha prevista para la implantación de esa firma electrónica!
7.- VECINDAD CIVIL Y SUS DIFICULTADES DE PRUEBA. HAY QUE DARLE MUCHA IMPORTANCIA A LA MANIFESTACIÓN QUE SE INCLUYA EN LA ESCRITURA:
Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 3 de octubre de 2023 (BOE de 2 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso relativo a la prueba de la vecindad civil de una fallecida y su importancia para determinar el Derecho sucesorio aplicable.
En el supuesto, la causante, en su testamento, manifiesta que tiene vecindad civil común. No obstante, su heredero (esposo), cuando acepta la herencia, en dicha escritura de aceptación manifiesta que la vecindad civil de la causante era la de Ibiza, y en base a la misma, se adjudica toda la herencia (a diferencia de ello, si la vecindad civil fuera común, como la causante no tenía descendientes, pero sí ascendientes vivos, éstos serían legitimarios). Al presentarse a inscripción dicha escritura de aceptación de herencia, el Registrador la deniega, al considerar que prevalece la manifestación de la vecindad civil común realizada por la fallecida en su testamento.
La DG, alineándose con el Registro, considera que la prueba de la vecindad civil es muy difícil (salvo en aquellos casos en los que conste inscrita la manifestación expresa en el Registro Civil). Así pues, en caso de dudas, debe prevalecer la manifestación del interesado realizada ante Notario (pues se ha realizado estando debidamente informado por parte del fedatario), incluso sobre lo que pueda resultar de documentos extrajudiciales (como un certificado de empadronamiento del que resulte que la persona está empadronada en ese domicilio desde hace más de 10 años), pues no siempre la vecindad administrativa coincide con el domicilio efectivo (que es lo que determina la vecindad civil).
8.- EL ADMINISTRADOR CON CARGO CADUCADO PUEDE CONVOCAR LA JUNTA GENERAL PARA LA RENOVACIÓN DEL ÓRGANO DE ADMNISTRACIÓN Y PARA PRESENTAR CUENTAS ANUALES:
Se adjunta (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 31 de octubre de 2023 (BOE de 21 de noviembre de 2023), en la que la DG resuelve que es válida la Junta General convocada por administrador con cargo caducado, siempre que esa Junta General se convoque para renovar el órgano de administración y aprobar las cuentas anuales de varios ejercicios como forma de superar el cierre del Registro de la Propiedad.
9.- PODERES PREVENTIVOS Y ASPECTOS INTERREGIONALES:
Se resume a continuación, brevemente, una ponencia relativa a los poderes preventivos y a los aspectos a tener en cuenta en el ámbito del Derecho interregional:
- Gran utilidad del poder preventivo: evita a la familia tener que recurrir a medidas de apoyo judiciales (que tardan más de un año en constituirse, más el coste de abogados, etc.).
- En breves será posible consultar telemáticamente, en el Registro Civil, la vigencia de estos poderes. Cautela a tener en cuenta siempre que un apoderado acuda a Notaría a firmar con uno de estos poderes.
- Dudas sobre Derecho aplicable cuando un cliente acude a Notaría para firmar un poder preventivo: Debemos acudir siempre al criterio de la residencia habitual (art. 9.6 Cc) para constituir el poder al amparo del CCCat o el Cc.
- Recordar siempre incluir (o no), a petición del cliente, la cláusula sobre si se requiere autorización judicial para los mismos actos para los que la requiere el curador.
- En Cataluña, en los próximos meses, habrá novedades relevantes en esta materia, pues el anteproyecto de reforma del Libro II del Código Civil Catalán sobre esta materia entrará en el Parlament en breves ya, como Proyecto de Ley, de modo que, si se tramita ordinariamente, en unos meses habrá una nueva normativa en esta materia con modificaciones muy profundas que deberemos estudiar para adaptar las escrituras.
10.- LEY 11/2023. DIGITALIZACIÓN DE ACTUACIONES NOTARIALES Y REGISTRALES (PROTOCOLO ELECTRÓNICO, VIDEO FIRMAS y COPIAS AUTORIZADAS ELECTRÓNICAS):
Se adjunta artículo de nuestro BLOG que resume los 10 puntos principales de la entrada en vigor de la Ley 11/2023 (AQUÍ).
Tres son los cambios principales que nos afectarán a nuestro día a día:
- El primero es el depósito en sede electrónica notarial de todos los documentos firmados, siendo fiel reflejo del documento en papel (matriz, unidos, diligencias y notas).
- El segundo gran cambio es la posibilidad de videofirmar con certificado digital determinados tipos de documentos una vez que el ciudadano registrado en el portal notarial;
- y por último, la creación de las copias autorizadas electrónicas que sustituyen al papel con su misma eficacia y validez.
Tras 21 días de implementación nos hemos encontrado con las siguientes casuísticas:
EN CUANTO AL PORTAL NOTARIAL (PNC):
- Los ciudadanos que quieran realizar trámites deberán cumplimentar el formulario y validar su móvil y correo de contacto. El trámite es sencillo y se completa subiendo a la plataforma el documento de identidad. Lo hemos validado y funciona correctamente para ciudadanos identificados con DNI, NIE y PASAPORTE.
- La forma más práctica de acceder y que sirve también para firmar es utilizar un certificado digital. Recomendamos el de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, aunque hay varias entidades emisoras certificadas por Ancert.
- El ciudadano que acceda podrá consultar todo su histórico de escrituras entre el 1 de enero de 2007 y el 8 de noviembre de 2023. Lo firmado a partir de la entrada en vigor de la ley todavia esta por determinar cómo se publicara.
EN CUANTO A LA VIDEOFIRMA:
- Desde el inicio hemos logrado realizar con éxito 2 videofirmas. Si bien es una tecnología muy nueva y que tiene sus limitaciones no ha resultado complejo de realizar una vez que el cliente esta registrado en el portal y dispone del certificado digital para poder firmar.
- La conexión se realiza con una aplicación integrada en el navegador web y es intuitiva y sencilla. Esperamos que a medida que los ciudadanos se registren aumente el número de documentos otorgados por este método.
EN CUANTO A LA COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA:
- Ya hemos emitido las primeras copias autorizadas electrónicas con código seguro de verificación (CSV).
- El proceso lo gestionamos desde el mismo Word y de manera paralela al depósito del documento aunque se puede emitir con posterioridad, siempre para documentos firmados a partir del 9 de noviembre de 2023.
- El documento se publica en la sede electrónica notarial y se genera de forma rápida y sencilla en SIGNO el CSV para remitir al cliente.
- Una vez subido a la sede electrónica se comparte con el cliente mediante un correo electrónico en el que le facilitamos un enlace a su copia autorizada electrónica. Este método de entrega le da autenticidad y validez legal frente a terceros. Creemos que poco a poco irá sustituyendo el papel pues para su consulta y validación no es necesario estar dado de alta en el portal notarial del ciudadano.
DUDAS MÁS FRECUENTES DE PROTOCOLO ELECTRÓNICO y VIDEOFIRMA:
En SIC, dentro del apartado “Ley 11/2023. Digitalización de actuaciones notariales y registrales” se puede encontrar un documento con preguntas y respuestas sobre dudas existentes en relación a la puesta en marcha de la Ley 11/2023, se han emitido dos publicaciones: volumen 1 y volumen 2.
Asimismo, se adjuntan (AQUÍ en singular y AQUÍ plural), plantillas base para cualquier escritura electrónica otorgada por videofirma a través del Portal Notarial del Ciudadano.
MODIFICACIÓN DEL ÍNDICE ÚNICO INFORMATIZADO. NECESIDAD DE INFORMAR POR SEPARADO DEL NÚMERO DE FOLIOS EN SOPORTE PAPEL / TELEMÁTICO:
A partir del 9 de noviembre de 2023, se modifica el Índice Único Informatizado para incorporar como campo obligatorio a informar en cada instrumento público el número de folios de matriz del soporte papel por separado del número de folios en soporte electrónico.
Para cualquier duda en todo lo relacionado a la nueva digitalización al respecto (tanto de empleados como de clientes), contactar con Antonio Alba para su resolución en el correo: antonio@jesusbenavides.es
Octubre 2023
1.- REGISTRO CENTRAL DE TITULARIDADES REALES. NOTA ACLARATORIA
Se adjunta (AQUÍ) nota aclaratoria de OCP sobre diversas cuestiones relativas al Registro Central de Titularidades Reales y las obligaciones de los Notarios al respecto:
- Para el otorgamiento del negocio jurídico, no es requisito de validez la obtención del correo electrónico al que se refiere el artículo 4 del RD 609/2023, pues no forma parte de los requisitos de identificación del titular real.
- Porcentaje de participación: solo se deberá incluir esta información cuando haya que efectuar una nueva acta de manifestaciones para el supuesto de que exista discordancia entre el contenido de la BDTR y la manifestación del otorgante
2.- COMPRAVENTA DE INMUEBLE FORMALIZADA POR REPRESENTANTE CON PODER REVOCADO. MUCHO CUIDADO AL VERIFICAR LA VIGENCIA DE PODERES Y CARGOS DE SOCIEDADES
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 26 de julio de 2023 (BOE de 28 de septiembre de 2023). La DG resuelve un caso de una CV de un inmueble, en el que la parte vendedora es representada por un apoderado, manifestando este que su poder está vigente, y el Notario, dando su juicio de suficiencia positivo en la escritura. No obstante, de los datos obrantes en el Registro Mercantil, resulta que ese poder estaba revocado de hacía pocos días, habiéndose publicado dicha revocación en el BORME, una vez inscrita en el Registro (momento a partir del cual es oponible frente a terceros), el mismo día de la firma de la CV.
La DG confirma la calificación del Registro, de forma que no se puede inscribir el derecho del comprador ya que el vendedor no estuvo debidamente representado por una persona con facultades suficientes para formalizar dicha venta.
Para tener en cuenta el caso y realizar las consultas pertinentes en el Registro en una fecha lo más cercana posible a la firma de la escritura (si es posible, el mismo día), para evitar casos así.
3.- SL. REDUCCIÓN DE CAPITAL POR COMPRA DE PARTICIPACIONES. IMPORTE DE LA RESERVA INDISPONIBLE
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 24 de julio de 2023 (BOE de 27 de septiembre de 2023). La DG resuelve el típico caso de “salida” de un socio de una SL. Para ello, la sociedad recompra todas las participaciones de ese socio (por un valor de reembolso superior al nominal) para, a continuación, reducir el capital social en el mismo importe (procediendo así a su amortización) y, asimismo, dotar una reserva indisponible, por el importe de la reducción (tomando como referencia el nominal de las participaciones, y no el valor reembolsado al socio, que como se indica, es superior), para garantizar los derechos de los acreedores.
El Registro califica negativamente porque considera que el importe de la reserva ha de ser igual “al valor de lo recibido por el socio” (esto es, al total reembolsado, y no sólo al valor nominal de las participaciones).
La DG revoca la calificación del Registrador Mercantil, determinando que en estos casos el importe de la reserva indisponible ha de ser igual al valor nominal de las participaciones amortizadas, y no al importe reembolsado al socio saliente
4.- GUARDA DE HECHO. DOCUMENTO INTERPRETATIVO PARA TRÁMITES BANCARIOS
Se informa que en SIC, dentro del enlace “Ley 8/2021 de apoyo a la discapacidad” se pone a disposición de los empleados un protocolo marco firmado entre la Fiscalía General del Estado y el sector bancario para clarificar las atribuciones del guardador de hecho en el ámbito de las gestiones bancarias.
Este documento también ha sido objeto de análisis detallado en un artículo de nuestro blog (AQUÍ se puede consultar).
5.- INVERSIONES EXTERIONRES. NOVEDADES NORMATIVAS A TENER EN CUENTA
Se informa a la plantilla de la reciente aprobación del Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores (AQUÍ se puede consultar), que deberá ser tenido en cuenta cuando se formalicen operaciones con no residentes. En concreto, se modifica la normativa anterior en los siguientes aspectos fundamentales:
1.- Se consideran inversiones extranjeras a los efectos de hacer la correspondiente declaración posterior al Registro de Inversiones del Ministerio de Economía, las siguientes:
- Participación por no residentes en sociedades españolas cuando dicha participación supere el 10% del capital social o de los derechos de voto de la compañía (anteriormente se exigía que la participación fuese del 50%).
- Adquisición de bienes inmuebles en España por no residentes cuando el importe supere los 500.000€ (anteriormente el límite mínimo estaba en 3.000.000 €).
En estos casos el titular no residente tiene la obligación de declarar ante el Registro de Inversiones del Ministerio de Economía la inversión, mediante los modelos que resultan de la disposición transitoria 3 del Real Decreto (modelos DP1, D1A D1B, DP2, D2A, D2B).
2.- Si la operación ha sido intervenida por Notario, deberá comunicar la inversión al Consejo General del Notariado a través de la sede electrónica notarial (SIGNO) y, en todo caso, advertir al compareciente de la obligación de presentación.
3.- En el caso de que las inversiones consideradas extranjeras (de conformidad con el artículo 4 del Real Decreto), tengan origen en un país de jurisdicción no cooperativa (antiguos paraísos fiscales), que son las recogidas en la Orden de 9 de febrero de 2023, será necesario hacer una declaración previa y los Notarios deberán exigirla antes del otorgamiento, y advertir expresamente de ello en el documento público.
6.- NOTAS PRÁCTICAS DE DOCUMENTOS DONDE INTERVENGAN EXTRANJEROS
Se adjunta (AQUÍ), un interesante artículo de un compañero Notario, donde se exponen una serie de reflexiones prácticas a tener en cuenta cuando en un documento público intervenga una persona física extranjera. A modo de resumen, se destacan las más relevantes:
- Identificación. Se aplican las reglas generales del Reglamento Notarial. En concreto, en el caso de los extranjeros comunitarios ésta se realiza a través, bien de su pasaporte, bien de su documento de identidad nacional.
- NIE: Los extranjeros que, por sus intereses económicos, profesionales o sociales, se relacionen con España, deben estar dotados, a efectos de identificación, de un número personal, único y exclusivo, de carácter secuencial. Necesario para todas aquellas operaciones con trascendencia tributaria.
- Traducción: Salvo que el notario conozca el idioma extranjero, habrá que atenerse a lo dispuesto en el artículo 150 del Reglamento Notarial y solicitar un intérprete.
- Medios de pago: Mucho cuidado y diligencia con materia de prevención de blanqueo. Es altamente recomendable exigir que las cuentas de ingreso y abono sean de bancos españoles. Si hubiera bancos extranjeros o cuentas de terceras personas, se exigirá información lo más completa y fidedigna posible acerca del origen de los fondos, requiriendo justificación documental (certificados de titularidad de las cuentas, contratos justificativos del origen de los fondos, etc.).
- Apostilla: Resulta imprescindible contar con ella respecto de los documentos otorgados en el extranjero.
- Operaciones inmobiliarias. Recordar la retención del 3% del precio (Impuesto de la Renta de No Residentes) e inversión del sujeto pasivo en la “plusvalía municipal”.
7.- SOLICITUD DE COPIAS DE TESTAMENTOS AL ARCHIVO DEL COLEGIO NOTARIAL DE CATALUÑA
Información de interés al solicitar copias de testamentos al Colegio. Para evitar problemas en caso de discrepancias de fechas, se solicita por parte del Colegio que, cuando se remita una solicitud de copia, se adjunte a la solicitud de copia de testamento los correspondientes certificados de defunción y últimas voluntades para identificar de forma más exacta tal petición.
8.- FIRMA TELEMÁTICA DE DOCUMENTOS NOTARIALES. ENTRADA EN VIGOR
Como ya se informó en anteriormente, el próximo 9 de noviembre entrará en vigor la Ley 11/2023, que permitirá la firma telemática de documentos públicos (esto es, a través de un sistema de videoconferencia con el Notario y firma electrónica, sin necesidad de que el cliente acuda físicamente a la Notaría). AQUÍ se puede encontrar un artículo en el blog de la Notaria de Jesus Benavides con más detalle al respecto (qué documentos se podrán firmar, procedimiento, etc.).
Para ser pioneros con esta novedad y dar el mejor servicio a los clientes, se ha creado en la página web de la Notaría de Jesus Benavides un nuevo apartado (Videofirma) donde, mediante unos didácticos videos, se explica todo el proceso que deberá seguir cualquier ciudadano que quiera poner en práctica esta posibilidad.
Para cualquier duda al respecto (tanto de empleados como de clientes), contactar con Antonio Alba para su resolución en su correo electrónico: antonio@jesusbenavides.es.
Septiembre 2023
1.- CÓMPUTO PLAZOS PARA CELEBRACIÓN DE JUNTA GENERAL. NO SE PUEDE INCLUIR EN EL CÓMPUTO EL DÍA DE CELEBRACIÓN DE LA JUNTA
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 11 de julio de 2023 (BOE de 28 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG nos recuerda las reglas de cómputo de los plazos para la convocatoria de junta general en una sociedad de capital. Como es sabido, el artículo 176 LSC determina que entre la convocatoria y la celebración de la junta general debe transcurrir un mes (SA) o 15 días (SL). Para el cómputo de estos plazos, el día de inicio comienza el día en que se remite el anuncio al último de los socios y, para determinar el día de finalización del plazo, no se podrá computar el día de celebración de la junta general.
Por tanto tiene que transcurrir un mes para la sociedades anónimas y 15 días para las sociedades limitadas, y es al día siguiente de estos plazos cuándo se puede celebrar válidamente la Junta General.
2.- DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL EN MATERIA ARANCELARIA
Se adjunta (AQUÍ) interesante documento que recoge un resumen de la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en materia arancelaria, de los años 2020 – 2023. Para consultar en caso de dudas sobre cómo minutar escrituras concretas.
3.- NOVEDADES EN EL ÍNDICE ÚNICO INFORMATIZADO
Se informa de que, recientemente, el Índice Único Informatizado ha incluido una serie de novedades para mejorar el reflejo de los negocios jurídicos que se otorgan en los instrumentos públicos.
En concreto, se crean nuevos actos jurídicos para recoger debidamente:
- Actas de adquisición o conservación de vecindad civil.
- Escrituras de medidas de apoyo y las de constitución de asistencia (y su equivalente en Cataluña),
- Actas de omisión de número de protocolo o de Libro Registro (para dar solución al caso infortunado de que quede un número o varios sin documento realmente autorizado o intervenido).
Otras pequeñas modificaciones:
- Constancia de los medios de pago en las actas de depósito.
- Especificación de la titularidad ganancial (o no) en la compraventa de participaciones y acciones sociales.
- Constitución de entidades con o sin personalidad jurídica, donde se exige la información de su Número de Identificación Fiscal (si la obtención es posterior al otorgamiento y no se ha podido obtener el dato por parte del cliente, llegado el vencimiento del plazo para remitir el índice, deberá solicitarse el levantamiento de regla por el cauce habitual).
4.- TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO COMPLEJO. COMPRA + HIPOTECA DE INMUEBLE POR PERSONA CASADA. NO ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DEL OTRO CÓNYUGE SI LA HIPOTECA SE REALIZA DE FORMA SIMULTÁNEA A LA COMPRA. CUIDADO EN CASO DE EXTRANJEROS
Se adjunta (AQUÍ) interesante artículo donde se resume la doctrina de la DG sobre la teoría del negocio jurídico complejo. Se trata de casos donde una persona casada compra ella sola un inmueble, y acto seguido lo hipoteca. Como es sabido, la regla general determina que, para hipotecar la vivienda habitual, aunque esta pertenezca a uno solo de los cónyuges, es necesario el consentimiento del otro. Como excepción a esta regla general, surge la teoría del negocio jurídico complejo, en virtud de la cual, no es necesario el consentimiento del cónyuge no titular en la constitución de hipoteca sobre vivienda habitual inmediatamente posterior a su compra, es decir que la hipoteca se firme con el número inmediatamente posterior de protocolo a la de compraventa.
En el caso de extranjeros, CUIDADO, pues la DG no admite la doctrina del negocio jurídico complejo, salvo que ese derecho extranjero lo permita y así se acredite (así pues, deberá verificarse mediante informe del notario si el Derecho extranjero que rige el régimen matrimonial concreto de los clientes, admite o no esta teoría del negocio complejo).
5.- ELEVACIÓN A PÚBLICO DE ACUERDOS SOCIALES. UNA BUENA ESCRITURA PUEDE SALVAR UN MAL CERTIFICADO
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 10 de julio de 2023 (BOE de 28 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que, en el marco de una elevación a público de acuerdos sociales de una SL (cese y designación de cargos), si en el certificado no se indica el quorum de adopción de los acuerdos, pero en la escritura sí se especifica (mediante una manifestación del administrador), ello es suficiente para poder inscribir el acuerdo en el Registro Mercantil.
6.- PRIOR IN TEMPORE, POTIOR IN IURE. LO QUE LLEGA PRIMERO AL REGISTRO, ES LO QUE PREVALECE (AUNQUE EL DERECHO SEA POSTERIOR)
Adjunto la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques y Mediació, de 17 de julio de 2023 (DOGC de 31 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que lo que accede primero al Registro, es lo que prevalece.
Supuesto en el que, en el año 1986, mediante documento privado, se constituye un usufructo vitalicio sobre una finca. Posteriormente, el 09/02/2023, se eleva a público este documento privado y se presenta a inscripción en el Registro de la Propiedad. No obstante, el Registrador deniega la inscripción, ya que fecha 03/02/2023, esto es, 6 días antes, se presentó a inscripción una escritura de entrega de legado, en la cual se adjudica ese derecho de usufructo a un tercero, en base a una aceptación de herencia de una persona fallecida en 2022.
En este caso, la DG recuerda el principio básico de funcionamiento del Registro, esto es, prior in tempore, potior in iure, de modo que, lo que primero llega al Registro y se inscribe (usufructo de 2022 presentado el 3 de febrero de 2023), prevalece frente al resto de derechos (en este caso, un usufructo constituido en documento privado en 1986 y presentado a inscripción el 9 de febrero de 2023 en base a una escritura de elevación a público).
7.- TABLA NORMATIVA SOBRE NACIONALIDAD Y ESTADO CIVIL
Se adjunta (AQUÍ) interesante documento que recoge una tabla normativa sobre nacionalidad y estado civil, donde podemos encontrar enlaces a normativa y Resoluciones de la Dirección General sobre materias diversas como Registro Civil, certificaciones, régimen económico del matrimonio, etc.
8.- JURA DE NACIONALIDAD. DIVERSAS CUESTIONES A TENER EN CUENTA
Se adjunta (AQUÍ) Circular de la DG relativa a la competencia del Registro Civil concreto donde formalizar la declaración de opción de la nacionalidad española, así como el juramento o promesa. En la misma se establece que la competencia corresponderá a la Oficina del Registro Civil del domicilio del optante.
Asimismo, se adjunta (AQUÍ) Circular de la Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en la que se determina la improcedencia de otorgar actas de jura de nacionalidad cuando se detecten indicios de que el compareciente ha realizado actos incompatibles con la buena conducta cívica (como por ejemplo, el hecho de que el solicitante esté ingresado en un centro penitenciario).
9.- IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE CALIFICACIONES NEGATIVAS. SERVICIO AL QUE PODEMOS RECURRIR COMO OFICINA NOTARIAL
Se adjunta (AQUÍ) un documento informativo del Consejo General del Notariado, a través del cual, se da a conocer un servicio del que disponen los Notarios, para poder recurrir judicialmente aquellas calificaciones negativas (o también Resoluciones de la DGSJFP) que puedan suponer un interés corporativo para los Notarios.
Así pues, en caso de que el empleado se encuentre con una calificación negativa que considere que puede afectar al Notariado en su conjunto, puede plantear esta posibilidad al Notario, la cual se podrá solicitar por las vías que se indican en el documento adjunto.
10.- LA RECOMENDABLE ACTA DE MANIFESTACIONES PREVIA AL OTORGAMIENTO DE UNA ESCRITURA EN LA QUE INTERVIENE UNA PERSONA CON DISCAPACIDAD.
La circular informativa 3/2021, de 27 de septiembre de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado, propone que previamente al otorgamiento de una escritura en la que intervengan personas con discapacidad, se levante un acta de manifestaciones en la que se hagan constar las circunstancias que puedan influir en el otorgamiento del negocio jurídico de que se trate. El mencionado acta podrá recoger entre otras circunstancias:
- Declaraciones de la propia persona con discapacidad, Por ejemplo, la manifestación de esa persona reconociendo que vende por un precio inferior al de mercado por una necesidad o conveniencia determinada, o los motivos por los que renuncia a una determinada herencia.
- Declaraciones de las personas que asistan al discapacitado en el ejercicio de su capacidad. Por ejemplo, la manifestación del guardador de hecho, abogado, acompañante incidental, etc, haciendo constar que ha recomendado a la persona con discapacidad otorgar una escritura de venta porque es necesario para su sustento y manutención futuros, o para saldar unas deudas pendientes.
Este acta es un complemento imprescindible del juicio de capacidad notarial, y aporta claridad y seguridad frente a controversias futuras y posibles reclamaciones. Es recomendable que el requirente del acta sea la persona con discapacidad o su asistente.
11.- SE CREA EL REGISTRO CENTRAL DE TITULARIDADES REALES.
Entra en vigor el día 19 de septiembre de 2023 el Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales. Este registro es de consulta obligada para todos los sujetos obligados por la ley al control del blanqueo de capitales, entre ellos los notarios. Sin embargo, hasta que no se produzca el volcado de datos a este registro, para lo que se dan 9 meses, el Real Decreto establece que hay que seguir acudiendo a las fuentes tradicionales (Base de datos del Titular Real a través de Signo).
Julio 2023
1.- NUEVO PERMISO RETRIBUIDO DE 15 DÍAS NATURALES PARA PAREJAS DE HECHO
Se publica en el BOE y entra ya en vigor el Real Decreto-ley 5/2023 (AQUÍ se puede consultar), en virtud del cual, se reconoce un permiso retribuido de 15 días naturales por el hecho de constituirse (y registrarse) como pareja estable. Se puede informar de ello a todas las parejas estables que se constituyan a partir de ahora, para que puedan disfrutar de este nuevo permiso.
2.- NUEVA REGULACIÓN DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
El ya citado Real Decreto-ley 5/2023 (AQUÍ se puede consultar) ha derogado la antigua Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo, etc.). Así pues, a partir de ahora, el nuevo régimen jurídico de las modificaciones estructurales cabe hallarlo en el citado Real Decreto-ley 5/2023. A tener en cuenta cuando cualquier oficial prepare una de estas operaciones (deberá consultar la nueva regulación y adaptar las citas legales al nuevo texto normativo).
3.- LAS SENTENCIAS DE DIVORCIO DE EXTRANJEROS, CON ADJUDICACIÓN DE INMUEBLES, DEBEN ESTAR INSCRITAS EN EL REGISTRO CIVIL CENTRAL
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 13 de junio de 2023 (BOE de 10 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que, en caso de divorcio (DE EXTRANJEROS cuyo matrimonio no está inscrito en el Registro Civil español), si en la sentencia se adjudica un inmueble a uno de los excónyuges, para poder inscribir la misma en el Registro de la Propiedad, es necesario que, previamente, dicha sentencia de divorcio conste inscrita en el Registro Civil central.
4.- REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y PRIOR IN TEMPORE. A VECES SÍ, Y A VECES NO, LO QUE SE PRESENTA DESPUÉS TIENE PRIORIDAD SOBRE DOCUMENTOS PRESENTADOS CON ANTERIORIDAD
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 15 de junio de 2023 (BOE de 10 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG resuelve un caso curioso:
- Se firma CV + PH que se presenta a inscripción, calificado con defectos subsanables.
- Se presenta subsanación, y estando el asiento vigente (esto es, aún no inscritas la CV + PH), entra en el Registro de la Propiedad un mandamiento de la AEAT con una prohibición de disponer, por deudas tributarias.
- El Registrador califica negativamente la CV + PH (presentadas antes que el mandamiento) amparándose en razones de orden público.
- El Notario recurre y la DG le da la razón, determinando que si ese mandamiento proviene de un procedimiento administrativo donde no se pone en tela de juicio la validez civil del negocio jurídico (recordemos, deudas tributarias), no procede la calificación negativa, pues la CV + PH se han presentado antes en el Registro (prior in tempore potior in iure).
- No obstante, nos recuerda la DG que si el mandamiento hubiere sido librado en el marco de un proceso penal donde se pone en tela de juicio la validez del negocio (por ejemplo, una presunta estafa en la CV), sí que procedería la suspensión de la inscripción (aunque el mandamiento fuera posterior), por razones de interés general / orden público.
5.- NO SE PUEDE INSCRIBIR NADA A FAVOR DE UNA SOCIEDAD CON EL CIF REVOCADO
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 16 de junio de 2023 (BOE de 10 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que, en el marco de una compraventa, si la sociedad adquirente tiene el CIF revocado, no se puede inscribir dicha adquisición a su favor. A tener en cuenta y recordar siempre cuando intervenga una sociedad, consultar la base de datos existente al respecto.
6.- SE PUEDE REDUCIR CAPITAL SOCIAL POR DEBAJO DE 3.000 EUROS EN UNA SL YA EXISTENTE
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 13 de junio de 2023 (BOE de 10 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG resuelve el siguiente caso curioso:
- SL ya existente, con capital social superior a 3.000 euros, ejecuta reducción de capital, a resultas de la cual, su cifra de capital social resultante queda por debajo de los 3.000 euros.
- El Registrador suspende la inscripción al considerar que dicha cifra queda por debajo del mínimo legal, al considerar que las SL de menos de 3.000 euros de capital sólo son posibles en el momento de la constitución.
- La DG revoca la calificación del Registrador, considerando que sí es posible ejecutar una reducción de capital en una SL cuyo resultado sea un capital social inferior a 3.000 euros.
7.- AMPLIACIÓN DE CAPITAL SOCIAL Y DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE. HAY QUE RESPETAR LOS TIEMPOS
A resultas de una operación formalizada en la Notaría, se recuerda que en el marco de un aumento de capital de una SA, el derecho de preferencia de los accionistas en los aumentos de capital nace en el momento de la publicación de la oferta de suscripción de las nuevas acciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, o bien, desde la comunicación escrita a cada uno de los accionistas. Dicha suscripción podrá realizarse por los socios en el plazo que haya fijado la Junta, que no podrá ser inferior a un mes desde la publicación o comunicación.
Así pues, deberán tenerse en cuenta y respetarse estos plazos al formalizarse esta clase de operaciones (de modo que no es posible que se realice la suscripción de las nuevas acciones en la misma Junta del acuerdo, salvo que a ella hubieran acudido la totalidad de los socios).
8.- RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO. MUY IMPORTANTE TENERLO EN CUENTA PARA EVITAR ESTA CLASE DE ERRORES
Se adjunta enlace a un interesante artículo doctrinal (AQUÍ) en el que se analiza la responsabilidad civil del Notario. De especial interés, hay un apartado con detalle de casos concretos (por ejemplo, omisión de cargas, poderes insuficientes, falta de información relativa a los efectos tributarios del otorgamiento, etc.).
Se recomienda encarecidamente a todos los empleados de la Notaría la lectura del artículo y de dichos casos concretos para evitar incurrir en esta clase de errores y la responsabilidad asociada a los mismos.
9.- REGISTRO CIVIL Y JURA DE NACIONALIDAD Y MATRIMONIOS NOTARIALES. CUESTIONES IMPORTANTES A TENER EN CUENTA
Se adjunta Oficio de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (ver PDF adjunto al presente Email) en la que se aclaran diversas cuestiones relativas, sobretodo, a la documentación a presentar por los interesados en las actas de jura de nacionalidad y en los expedientes matrimoniales ante Notario, así como a aspectos relativos al trámite a tener en cuenta en ambos otorgamientos.
Junio 2023
1.- ESTATUTOS SOCIALES. CONVOCATORIA DE JUNTA. NO ES VÁLIDA LA CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE PERMITE HACER LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA A LOS SOCIOS POR CORREO ORDINARIO (SIN ACUSE DE RECIBO):
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 10 de mayo de 2023 (BOE de 1 de junio de 2023). Con arreglo a ellas, y a modo resumen, la DG nos recuerda que (en el marco de la constitución de una SL), no es admisible la cláusula estatutaria que permite remitir la convocatoria de junta a los socios mediante correo ordinario (sin acuse de recibo), pues para que la convocatoria sea válida, es necesario que el sistema de remisión permita verificar la recepción de la convocatoria por parte del destinatario.
2.- EN LA ESCRITURA DE VENTA EXTRAJUDICIAL DE BIEN HIPOTECADO ES NECESARIA LA NOTIFICACIÓN FEHACIENTE DE LA EJECUCIÓN A LOS TITULARES DE CARGAS POSTERIORES:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 11 de mayo de 2023 (BOE de 1 de junio de 2023). Supuesto de ejecución extrajudicial de inmueble hipotecado, en Notaría, donde existe una condición resolutoria posterior a la hipoteca a favor de una sociedad. Se le notifica el procedimiento de ejecución a dicha sociedad mediante correo certificado con acuse de recibo, pero la entrega es negativa, tras lo cual se otorga la escritura. La DG, alineándose con la tesis del Registrador, no lo acepta, pues considera que al formalizarse la ejecución extrajudicial de un bien hipotecado mediante escritura, es necesario notificar fehacientemente el procedimiento a todos los titulares de cargas o derechos posteriores a la hipoteca que se ejecuta, de modo que si se opta por remitir la notificación del procedimiento por correo certificado con acuse de recibo, y su entrega al destinatario es negativa, lo procedente es realizar una notificación personal, por parte del Notario, mediante una acta de notificación (art. 202 Reglamento Notarial).
3.- RECTIFICACIÓN DE CABIDA SUPERIOR AL 10%. NO ES POSIBLE INSCRIBIRLA “POCO A POCO”:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 12 de mayo de 2023 (BOE de 1 de junio de 2023). Se otorga escritura de rectificación de cabida de finca, por la “vía simplificada” del artículo 201.3 Ley Hipotecaria (para diferencias que no exceden del 10%), pero al analizarse los metros cuadrados que constan en el registro y los metros declarados ahora (de 9.403 a 10.377), se aprecia que la diferencia es superior al 10%. El Registrador suspende inscripción y posteriormente, el Notario presenta escritura de subsanación donde se solicita que se inscriba únicamente el exceso de cabida hasta alcanzar el 10%. El Registrador califica de nuevo negativamente, y la DG, alineándose con el Registrador, confirma que ello no es posible, pues no se puede inscribir “poco a poco” o “por partes” una rectificación de cabida, de modo que si la misma es superior al 10%, se debe recurrir al expediente ordinario del artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria, y no a la vía simplificada del artículo 201.3.
4.- MINUTACIÓN DE “CONCEPTOS MENORES”. QUE SE PUEDE COBRAR Y QUE NO:
Interesante entrada del blog “justitonotario” (AQUÍ) donde se analiza una Resolución de la Dirección General de 3 de enero de 2023 (se puede consultar completa en un enlace del citado blog), en la que se resuelve un recurso de un particular contra la minuta de un Notario de una escritura de compraventa. A modo de resumen, en ella se determina que:
- ¿Qué se testimonia y qué no? Es el Notario quien decide.
- Informe del Registro Mercantil: No corresponde.
- Consulta Titular Real: Sí.
- Caras en blanco de los cheques: correcto.
- Incorporación a la copia de un folio para la consignación de notas: correcto.
- Diligencias: Deben constar para poderse minutar.
- Copias simples y pacto de asunción de gastos por la parte compradora: Si el comprador asume los gastos, ello incluye las copias necesarias para cumplir las obligaciones de comunicación del negocio formalizado.
- Número de copias simples electrónicas: 2 (para comunicaciones a Catastro y Ayuntamiento, respectivamente).
- Número de copias simples en papel: 3 (para liquidar ITP, “plusvalía” y trámites diversos, respectivamente).
- Momento de indicar el número de copias que desean los otorgantes: En el momento de la firma.
- ¿Qué podemos considerar testimonios? La transcripción de los datos de la sociedad interviniente; la elaboración de la ficha necesaria para poder realizar la liquidación telemática; el testimonio por petición de información registral; la consulta de Titularidad Real; la nota simple del Registro; el recibo del IBI; la certificación catastral descriptiva y gráfica (al margen de la gestión extraarancelaria también minutable); los cheques que acreditan los medios de pago; el certificado de deudas de la comunidad; la etiqueta de la Certificación Energética o el certificado entero y respetando lo que se necesita según los casos; el justificante de recepción del Ayuntamiento de la comunicación del artículo 110.6.b) y la comprobación de CSV`s.
- Sello de seguridad: Sí, se minuta.
- Nota del Registro: Puede ser un suplido (al margen del testimonio).
5.- NO SE PUEDE SER 2 COSAS A LA VEZ. NO ES POSIBLE SER VOCAL (PERSONA FÍSICA) EN UN CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE UNA SOCIEDAD Y, AL MISMO TIEMPO, SER TAMBIÉN PERSONA FÍSICA REPRESENTANTE DE UNA MERCANTIL QUE OSTENTE CARGO DE VOCAL EN ESE MISMO CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 23 de mayo de 2023 (BOE de 16 de junio de 2023). Con arreglo a ellas, y a modo resumen, la DG determina que, en un consejo de administración de 3 miembros, no es posible que una misma persona física ostente el cargo de vocal del consejo y, al mismo tiempo, el de persona física representante de una sociedad que es también vocal en dicho consejo, ya que ello implicaría que, de facto, una sola persona tendría derecho de veto para la adopción, o no, de cualquier acuerdo, además de poder generar situaciones susceptibles de conflicto de interés. En todo caso, si el consejo tuviere más de 3 miembros, la cuestión sería más discutible y se debería analizar el caso concreto para obtener una conclusión al respecto.
6.- VENTA DE INMUEBLE POR UNA SOCIEDAD REPRESENTADA POR UN ADMINISTRADOR CON SU CARGO NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL. ES POSIBLE SI EL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA SE HACE BIEN:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 9 de mayo de 2023 (BOE de 29 de mayo de 2023). Con arreglo a ellas, y a modo resumen, la DG reitera su doctrina ya consolidada y determina que, en un caso de una SL que vende un inmueble, representada en la compraventa por su administrador, sin el cargo aún inscrito, es posible formalizar la operación si en el juicio notarial de suficiencia se realiza del modo correcto. En concreto, la escritura debería contener todas las circunstancias previstas por la ley para entender válido el nombramiento de administrador:
- El acuerdo de la Junta General debidamente convocada.
- La aceptación del nombramiento,
- La notificación o consentimiento, en su caso, de los titulares de los anteriores cargos inscritos.
7.- MOFIDICACIÓN DEL REGLAMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL PARA ADAPTARLO A LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE PROCESOS DIGITALES
AQUÍ se puede consultar la citada reforma del Reglamento del Registro Mercantil, publicada en el BOE de 14 de junio. En base a la misma, como aspectos clave:
- Se prevé la asignación de un Identificador Único Europeo (EUID) a todas las sociedades de capital y sucursales, que permita identificarlas inequívocamente a través de un sistema de interconexión de todos los registros mercantiles de la UE.
- Se prevé la posibilidad de crear y cerrar sucursales de forma telemática / en línea.
- Su entrada en vigor se retrasa un año, a contar desde la publicación en el BOE de la Ley 11/2023 (esto es, el 9 de mayo de 2024).
Mayo 2023
1.- RENUNCIA DE HERENCIA DE MENORES DE EDAD Y CONFLICTO DE INTERESES. ASPECTOS A TENER EN CUENTA:
Adjunto la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació de la Generalitat de Catalunya, de 20 de febrero de 2023 (DOGC de 2 de marzo de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG nos recuerda que en la renuncia de una herencia a favor de menores de edad, la regla general es que la misma debe formalizarse en escritura pública por parte de los padres, con autorización judicial (art. 236-27 CCCat) o, alternativamente, de los dos parientes más próximos (art. 236-30 CCCat). En caso de conflicto de intereses de uno de los progenitores, la renuncia la realiza el otro progenitor con el consentimiento de los dos parientes. Si el conflicto de intereses afectare a alguno de los dos parientes, éste debe abstenerse o, en su caso, deberá recurrirse al pariente sucesivo para sustituirlo.
2.- REGISTRO DE LA PROPIEDAD. NO SE PUEDEN SOLICITAR NOTAS SIMPLES NI POR EMAIL NI MEDIANTE DOCUMENTO PRESENTADO POR VÍA TELEMÁTICA:
Adjunto las Resoluciones de la DGSJFP de 27 de marzo de 2023 (BOE de 18 de abril de 2023) y de 28 de marzo de 2023 (BOE de 18 de abril de 2023). Con arreglo a ellas, y a modo resumen, la DG nos recuerda que no se pueden solicitar notas simples ni por email ni mediante una solicitud presentada en un documento a través del sistema de presentación telemática de documentos del Registro. La vía ordinaria es a través del portal telemático de Registradores.org o vía Telefax en el caso de las notas continuadas de Notaría.
3.- CESIÓN DE FINCA A CAMBIO DE PENSIÓN VITALICIA GARANTIZADA CON CONDICIÓN SUSPENSIVA Y DERECHO REAL DE HIPOTECA. NO SE PUEDE HIPOTECAR LO QUE AÚN NO TE PERTENECE:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 28 de marzo de 2023 (BOE de 18 de abril de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG nos recuerda que no se puede hipotecar lo que aún no es tuyo. Se formaliza en escritura pública una cesión de una finca a cambio de una pensión vitalicia. Cedente (persona mayor), cede la finca a un tercero (cesionario), a cambio de una pensión vitalicia. La cesión se formaliza con una condición suspensiva, de forma que la transmisión del dominio se producirá cuando la parte cesionaria justifique que ha satisfecho la totalidad de la pensión convenida (se entiende que a la muerte del cedente). Asimismo (para garantizar que los obligados al pago de la pensión la abonarán), la parte cesionaria constituye hipoteca sobre dicho inmueble, a favor del cedente, como garantía adicional en el pago de la pensión vitalicia. Se deniega la inscripción de la hipoteca ya que la condición suspensiva aún no se ha cumplido, de forma que los cesionarios aún no han adquirido la titularidad del inmueble (condición suspensiva pendiente de cumplimiento) y, por lo tanto, no pueden hipotecar algo que aún no les pertenece.
4.- HIPOTECA Y DOMICILIO A EFECTOS DE NOTIFICACIONES. NO PUEDE SER UN DOMICILIO EXTRANJERO:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 30 de marzo de 2023 (BOE de 18 de abril de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG nos recuerda que al formalizar un derecho real de hipoteca, en la escritura debe constar un domicilio del deudor a efectos de notificaciones y requerimientos, el cual debe estar situado en España, de modo que no es admisible señalar un domicilio del deudor en el extranjero, a estos efectos.
5.- ESCRITURA DE EXTINCIÓN DE PAREJA ESTABLE Y DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO (PISO EN COMÚN). SE PUEDE OTORGAR CON HIJOS MENORES SI NO SE INCLUYEN EN LA ESCRITURA PACTOS QUE AFECTEN A LOS HIJOS:
Adjunto la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació de la Generalitat de Catalunya, de 19 de abril de 2023 (DOGC de 24 de abril de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que cuando existe una pareja estable con hijos y con una vivienda en común, cuando se extingue la pareja estable por cese de la convivencia, aunque existan esos hijos menores de edad, pueden formalizar la extinción de la pareja estable en la escritura y acordar en la misma la disolución del condominio del inmueble que tenían en común. No obstante, ello solo será posible si en dicha escritura de extinción de la pareja estable, no se incluyen medidas que afecten a los hijos, como un convenio, un plan de parentalidad, una pensión de alimentos, o un régimen de visitas (en cuyo caso, lógicamente, requeriría autorización judicial).
6.- ESCRITURA DE DIVISIÓN MATERIAL DE ELEMENTO PRIVATIVO DE UNA FINCA SUJETA A RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL SOLO SE REQUIERE MAYORÍA SIMPLE:
Adjunto la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació de la Generalitat de Catalunya, de 5 de mayo de 2023 (DOGC de 15 de mayo de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que en el caso de un edificio antiguo con una división horizontal “singular” (dividido en 4 entidades, una de la cual, engloba 13 pisos susceptibles de aprovechamiento individualizado), si los estatutos no lo permiten expresamente (en cuyo caso no se requeriría acuerdo de Junta) es posible formalizar una división material de esta entidad que engloba esos 13 pisos, para crear 13 fincas registrales independientes, siendo únicamente necesario un acuerdo de Junta aprobado por mayoría simple (esto es, no sería necesario un acuerdo con mayorías cualificadas de 4/5).
7.- ESCRITURA DE RECTIFICACIÓN DE ERROR (DE SUPERFICIE) EN LA DESCRIPCIÓN DE UNA FINCA (ELEMENTO PRIVATIVO) SUJETA A RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL. NO SE REQUIERE DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA ANTIGUA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 18 de abril de 2023 (BOE de 8 de mayo de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG resuelve un supuesto en el que un sobreático, inscrito con una superficie útil de 47,51 metros, se rectifica a 97 metros (pues en realidad esa era la superficie real y correcta), mediante una escritura otorgada por el titular registral de dicha finca, en base a una certificación catastral y gráfica y un informe de arquitecto (que acreditan que se trata de un error y que ese piso tiene esa superficie desde el momento de la construcción), así como mediante un acuerdo de Junta (adoptado por unanimidad) que consiente dicha rectificación. En este caso la DG confirma que con esta escritura es suficiente para inscribir la modificación de la superficie del piso, sin que sea necesaria una escritura de declaración de obra nueva antigua, por parte de la comunidad de propietarios, donde se rectifique la descripción de dicho elemento.
8.- CUANDO EN UNA SUCESIÓN EXISTA UN DERECHO DE TRANSMISIÓN, OJO QUE SE REQUIERE LA CONCURRENCIA DE TODOS LOS INTERESADOS EN LA HERENCIA PARA LA ENTREGA DE UN LEGADO:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 19 de abril de 2023 (BOE de 8 de mayo de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG recuerda que, en el marco del derecho de transmisión, y en base al artículo 1006 del Código Civil, cualquier operación tendente a partir la herencia a la que esté llamado el transmitente debe ser otorgada por todos los interesados en la sucesión de éste (incluyendo sus legitimarios). Se trata de un caso en el que dos personas fallecidas, en su testamento nombran como herederos a sus seis hijos (con sustitución vulgar en favor de sus respectivos descendientes) y, asimismo, ordenan a favor de tres de sus hijos legados de unos bienes inmuebles. Posteriormente, uno de esos hijos, fallece, dejando viuda y tres hijos (nietos de los primeros causantes). Se otorga escritura de entrega de legado por parte de los herederos instituidos (hijos del matrimonio fallecido) y asimismo por parte de los herederos transmisarios (nietos), pero no interviene la cónyuge viuda del hijo fallecido, cosa que la DG interpreta que es efectivamente necesaria, al ser interesada en la sucesión.
9.- EN BREVES SERÁ POSIBLE OTORGAR ESCRITURAS DE FORMA TELEMÁTICA:
Se adjunta enlace al artículo publicado recientemente en El Periódico (AQUÍ) donde se exponen sucintamente las novedades derivadas de la Ley 11/2023. En base a la misma, en breves (a finales de noviembre vence la vacatio legis de 6 meses), será posible otorgar determinados documentos públicos de forma telemática, es decir, sin la presencia física del cliente en la Notaría. A medida que se dispongan de más novedades sobre la implementación práctica de la medida, se informará debidamente a la plantilla.
Abril 2023
1.- LOS CLIENTES SE PUEDEN IDENTIFICAR ANTE NOTARIO MEDIANTE EL PERMISO DE CIRCULACIÓN VIGENTE DEL REINO DE ESPAÑA:
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 16 de enero de 2023 (BOE de 14 de febrero de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG permite que un compareciente se identifique ante Notario mediante un permiso de circulación vigente de España, aunque este recurso deberá ser empleado de manera subsidiaria o supletoria. Eso quiere decir que, de ordinario, en todo caso, la identificación de españoles deberá realizarse mediante Pasaporte o DNI. No obstante, subsidiariamente, también se podrá admitir el permiso de circulación, pues es un documento oficial expedido por una autoridad pública, con fotografía y firma, que tiene efectos identificativos.
2.- ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DE LOS NUEVOS PROPIETARIOS DE UN INMUEBLE SUJETO A UN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL PARA INSCRIBIR EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ACUERDOS ADOPTADOS ANTES DE SU COMPRA QUE NO SE HAYAN INSCRITO
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 31 de enero de 2023 (BOE de 20 de febrero de 2023). Con arreglo a ella, y a modo de resumen, la DG recuerda que, por regla general, si una comunidad de propietarios adopta un acuerdo sujeto a inscripción en el Registro de la Propiedad, y posteriormente, antes de que se inscriba dicho acuerdo, hay cambios de titularidad en elementos privativos, para lograr la inscripción de dicho acuerdo, los nuevos propietarios deben prestar su consentimiento. No obstante, en este caso concreto, al tratarse de una herencia, la DG aplica el principio de sucesión universal (artículo 661 Cc) y permite la inscripción del acuerdo.
3.- EN EL MARCO DE UNA HERENCIA, LA SEPARACIÓN DE UN MATRIMONIO DEBE SER PROBADA FEHACIENTEMENTE, PARA PODER PRIVAR AL CÓNYUGE SUPÉRSTITE DE SUS DERECHOS SUCESORIOS A LA LEGÍTIMA
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 24 de enero de 2023 (BOE de 14 de febrero de 2023). Con arreglo a ella, y a modo de resumen, la DG nos recuerda que, en el marco de una aceptación de herencia, para poder formalizar la misma sin el cónyuge supérstite legitimario (a resultas de estar los cónyuges separados), es necesario acreditar fehacientemente la separación (por mutuo acuerdo en escritura pública / resolución judicial de separación o divorcio / por ratificación del cónyuge que no participa en la partición.)
4.- CAUTELAS A TENER EN CUENTA EN EL JUICIO DE SUFICIENCIA CUANDO SE EMPLEE UN PODER PREVENTIVO EN PREVISIÓN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD.
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 4 de noviembre de 2022 (BOE de 2 de diciembre de 2022). Con arreglo a ella, y a modo de resumen, la DG determina que para poder emplear un poder preventivo en previsión de pérdida de capacidad (del tipo que sólo despliega efectos una vez se acredite la pérdida de capacidad, no antes) no basta un juicio de suficiencia genérico como en cualquier clase de poder, sino que se exigirán unos requisitos adicionales, a saber: se estará a la voluntad del poderdante y, en todo caso, se exigirá certificado médico actual, con indicación de fecha, autor, objeto y un juicio expreso del Notario conforme el poderdante está en la situación de apoyo descrita para que el poder entre en vigor (e incluso, en caso de duda, se podrá exigir un informe pericial que se valorará en un acta notarial aparte o, en su caso, añadiendo la comparecencia del poderdante para valorar in situ su situación de necesidad).
5.- LAS RESOLUCIONES JUDICIALES QUE AFECTEN A LA CAPACIDAD DE LA PERSONA DEBEN ESTAR INSCRITAS EN EL REGISTRO CIVIL PARA QUE LOS ACTOS DERIVADOS DE LAS MISMAS TENGAN ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 3 de enero de 2023 (BOE de 9 de febrero de 2023). Con arreglo a ella, y a modo de resumen, la DG nos recuerda que la sentencia judicial que afecte a la capacidad de una persona, además de firme, debe estar inscrita en el Registro Civil. Sin este requisito, el acto realizado por el representante, no podrá acceder al Registro de la Propiedad.
6.- CUANDO SE INDIQUE EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO EN UNA ESCRITURA, DEBE DETALLARSE SI ES LEGAL O CONVENCIONAL
Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 20 de diciembre de 2022 (BOE de 3 de febrero de 2023). Con arreglo a ella, y a modo de resumen, la DG nos recuerda que al indicar el régimen económico del matrimonio, es necesario determinar en la escritura si dicho régimen económico-matrimonial es legal o pactado (ya que en caso de ser pactado, se pueden haber previsto reglas específicas de gestión y disposición, distintas de las genéricas previstas en el régimen legal del Código). Además, si es un régimen pactado o convencional debe acreditársele al notario mediante la exhibición del documento auténtico del que resulte el régimen económico convencional (capitulaciones matrimoniales) con los datos de inscripción en el Registro Civil competente. También puede acreditarse con certificación de matrimonio del Registro Civil a cuyo margen debe constar anotado el otorgamiento de las capitulaciones en las que se pacte el referido régimen económico matrimonial convencional, el día del otorgamiento, el notario autorizante y el número de protocolo.
7.- NECESIDAD DE QUE EL NOTARIO HAGA CONSTAR EXPRESAMENTE EN EL JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL LA SALVEDAD DE AUTOCONTRATACIÓN Y/O CONFLICTO DE INTERÉS.
Adjunto resolución de la DGSJFP de 9 de marzo de 2023 (B.O.E. 27 de marzo de 2023). En esta interesante resolución la DG reitera una vez más su doctrina en cuanto al juicio de suficiencia notarial y autocontratación, en el sentido de que deben extremarse las precauciones cuándo se esté en presencia de un negocio jurídico otorgado por un apoderado que a su vez interviene en su propio nombre y derecho como parte con intereses contrapuestos a los de su poderdante. En el caso que nos plantea la resolución, el Registrador suspende la inscripción de una donación en la que el donante actúa a su vez como apoderado del donatario, sin expresarse en la escritura de donación que, en el poder otorgado por el donatario se salva expresamente la figura de la autocontratación y/o el conflicto de intereses. Recuerda el centro directivo su ya reiteradísima doctrina de que el artículo 98 de la ley 24/2001 atribuye en exclusiva el juicio de suficiencia de la representación alegada al notario, sin que el registrador pueda exigir para su calificación que se le exhiba, acompañe o transcriba el documento del que resulte la representación. No obstante, cuando se de la figura de la autocontratación no basta con que el notario haga constar en la escritura el juicio de suficiencia notarial, sino que además será necesario que exprese nítidamente que el documento auténtico del que resulta la representación (poder) contempla la salvedad de autocontratación.”
8.- LEY APLICABLE EN MATERIA DE RÉGIMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES CON ELEMENTOS INTERNACIONALES
8.1.- LEY APLICABLE AL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL:
- Rige el Reglamento UE 2016/1103 (AQUÍ), aplicable a todos los matrimonios celebrados a partir de junio de 2019, que es de aplicación universal (permite aplicar incluso leyes que no sean de países de la UE).
- El Reglamento (art. 22) permite a los cónyuges elegir la ley aplicable a su régimen económico matrimonial entre la del lugar de celebración o la de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges.
- Validez del acuerdo: Sujeta a los requisitos formales de cada país (en consecuencia, en España, se exigirá escritura pública).
- En defecto de pacto, la ley aplicable será (art. 26): La de la primera residencia habitual tras el matrimonio, la de la nacionalidad común o la del vínculo más estrecho.
- También de aplicación a las “uniones registradas”: Parejas estables inscritas en un Registro público.
8.2.- LEY APLICABLE AL DIVORCIO:
- Rige el Reglamento UE 1259/2010 (AQUÍ), sobre ley aplicable al divorcio, también de aplicación universal (permite aplicar incluso leyes que no sean de países de la UE).
- El Reglamento (art. 5) permite a los cónyuges elegir la ley aplicable a divorcio entre la del lugar de residencia habitual, la del último lugar de residencia habitual, la del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento de celebración del pacto o la ley del foro.
- Validez del acuerdo: Sujeta a los requisitos formales de cada país (en España, escritura pública de pactos en previsión de ruptura).
- En defecto de pacto, se aplicarían los criterios del art. 8 del Reglamento.
